Ugrás a tartalomra Ugrás a láblécre

Publikus Core

[Archív] A Közbeszerzések Tanácsa módosított útmutatója a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. 303. §-a szerinti módosításával és 304. §-a szerinti teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről

KÉ 2010. évi 152. szám; 2010. december 22.

A Közbeszerzések Tanácsa a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 379. §-a (2) bekezdésének k) pontjában foglalt hatáskörében az alábbi útmutatót bocsátja ki.

Az útmutató – figyelembe véve, hogy a közbeszerzésekr ő l szóló 2003. évi CXXIX. t örvény módosításáról szóló 2010. évi LXXXVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt. m ó dosítás) 2010. szeptember 15-i hatállyal módosította többek között a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerz ő dések Kbt. 303. §-a szerinti módosításával és 304. §-a szerinti teljesítésével kapcsolatos rendelkezéseket –  a szerz ő dés m ó dosításával és teljesítésével kapcsolatos tudnivalókat foglalja össze. A módosított rendelkezéseket a Kbt. módosítás 86. §-ának (2) bekezdése értelmében a módosítás hatályba lépését követ ő en megkezdett közbeszerzési eljárások és ezen eljárások alapján megkötött szerz ő dések vonatkozásában kell alkalmazni .

A Közbeszerzések Tanácsa előrebocsátja: jelen útmutatónak nem célja, hogy részletes iránymutatást adjon a közbeszerzési szerződések megkötésére vonatkozóan. A szerződések megkötésével összefüggő egyes kérdésekre kizárólag a szerződés módosítása, illetve teljesítése szempontjából szükséges összefüggésben térünk ki.

  1. A szerződés megkötése

A közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések – a szerződésben meghatározott felek általi és tartalom szerinti – szerződésszerű teljesítéséhez különösen fontos érdek fűződik.

A Kbt. szabályozási rendszerében az egyes közbeszerzési eljárási cselekmények – a közbeszerzési eljárás megindításától a szerződés teljesítéséig – szoros összefüggésben vannak, egymásra épülnek. A közbeszerzési eljárás célja, hogy annak eredményeként – az ajánlati felhívásban és a dokumentációban foglaltak szerint, továbbá a nyertes ajánlatnak megfelelen – az eljárást lezáró szerződés megkötésre kerüljön. A megkötött szerződés tartalma és a szerződés teljesítése szempontjából így az ajánlati felhívásban és a dokumentációban foglalt feltételeknek, illetve az ajánlatnak meghatározó szerepe van.

Fentieknek megfelelően a Kbt. 54. §-ának (1) bekezdése előírja, hogy az ajánlatkérő - a megfelel ajánlattétel elsegítése érdekében is – dokumentációt köteles készíteni, amely egyebek mellett tartalmazza a szerzdéstervezetet (kivéve  tárgyalásos eljárásban és versenypárbeszéd esetén, ahol az ajánlatkérő jogosult szerződéstervezet helyett csak az általa ismert szerződéses feltételeket meghatározni, illetve a Kbt. 249.§-ának (5) bekezdése alapján egyszerű eljárásrendben, ahol az ajánlatkérő építési beruházás esetén köteles, egyéb esetekben jogosult dokumentációt készíteni, melyre az 54.  §-t kell alkalmazni azzal az  eltéréssel,  hogy árubeszerzés és szolgáltatás megrendelése esetén szerződéstervezet helyett elegendő szerződéses feltételeket közölni a dokumentációban). A Kbt. 70. §-ának (1) bekezdése alapján pedig az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban és a dokumentációban meghatározott tartalmi, és a Kbt. – 2010. szeptember 15-től hatályos – 70/A. § (1)-(3) bekezdései szerinti formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie és benyújtania.

A Kbt. 99. §-ának (1) bekezdése rögzíti továbbá, hogy eredményes közbeszerzési eljárás alapján a szerz ő dést a nyertes szervezettel (személlyel) (91. §) kell írásban megkötni az ajánlati felhívás, a dokumentáció, a dokumentáció részeként kiadott szerz ő déstervezet , valamint az ajánlat tartalmának megfelel ő en.

A hivatkozott előírás kimondja tehát, hogy eredményes közbeszerzési eljárás alapján a szerződést a nyertes ajánlattev ő vel kell megkötni . Ez a szabály egyúttal azt is magában foglalja, hogy ha közösen ajánlatot tev ők nyertek a közbeszerzési eljárásban, mindegyiküknek meg kell kötnie a szerz ődést az ajánlatkér ővel. Ezt támasztja alá az is, hogy a Kbt. 305. § (3) bekezdése szerint minden közös ajánlattev ő önállóan számláz az ajánlatkér ő felé, számla kiállítására az ajánlatkér ő felé pedig csak az jogosult, aki vele szerz ődést kötött.

A fenti rendelkezés az el ő bbieken túl e gyértelm ű vé teszi, hogy a szerz ő dés nem térhet el az ajánlati felhívásban, az ajánlatban és a dokumentációban – ideértve a szerz ő déstervezetet , illetve szerz ő déses feltételeket is – foglaltaktól . Másként fogalmazva a szerződést kötő felek nem változtathatják meg a megkötésre kerülő szerződés tartalmi elemeit a felhívás és a dokumentáció, illetőleg az ajánlat tartalmához képest.

Itt kell megjegyezni, hogy jogsértő helyzetet teremt, ha az ajánlattevő az ajánlatában megtett vállalásait, nyilatkozatait még a szerződés megkötése és a teljesítés megkezdése előtt megváltoztatja. Ez nem csak a Kbt. konkrét előírásait sérti, hanem a Kbt. alapelveire is tekintettel meg nem engedhető ajánlattevői magatartásnak minősül.

A Közbeszerzések Tanácsa a fentiekkel összefüggésben hangsúlyozza, hogy a közbeszerzési eljárásban történő részvételre való felkészülés tekintetében az ajánlattevők is felelősséggel tartoznak. Az ajánlattevőknek ugyanis a beszerzés tárgyának ismeretében úgy kell megtenniük ajánlatukat, hogy az abban foglalt vállalások teljesíthetőek legyenek.

A Közbeszerzések Tanácsa az ajánlatkérők figyelmébe ajánlja továbbá, hogy a Kbt. a megkötésre kerülő szerződés tekintetében nem tartalmaz arra vonatkozó utalást, mely szerint egy esetleges jogorvoslati eljárás okozta későbbi szerződéskötés miatt a felhívásban, illetőleg a dokumentációban rögzített, a teljesítésre előírt határidő megváltoztatható lenne. Minderre tekintettel az ajánlatkérőknek – amennyiben azt a beszerzés tárgya, illetve a beszerzés sajátos körülményei lehetővé teszik – javasolt elkerülniük a teljesítési határidő konkrét, naptári napban történő meghatározását. A Közbeszerzések Tanácsa álláspontja szerint célravezetőbb emiatt a teljesítés megkezdésének időpontját, illetve a teljesítési határidőt a szerződés megkötésének napjától meghatározni (pl.: az ajánlattevőnek a szerződéskötést követő 60 napon belül kell teljesítenie). Amennyiben a teljesítési határidő konkrét naptári napban történő meghatározása elkerülhetetlen, úgy az ajánlatkérőnek az eljárás tervezése során javasolt figyelembe vennie az esetleges jogorvoslati eljárás időtartamát is.

  1. A szerződés módosítása

A szerződéses szabadság polgári jogi alapelv; eszerint a felek szabad akarata érvényesül a szerződés tartalmának meghatározásában és a szerződés megkötésében. A szerződéses szabadság a kötelmi jogviszony fennállása alatt is érvényesülő alapelv, így polgári jogi jogviszonyokban az a szerződés módosítása során is irányadó. Ennek megfelelően a Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 240. §-ának (1) bekezdése kimondja, ha jogszabály kivételt nem tesz, a felek közös megegyezéssel módosíthatják a szerződés tartalmát, vagy megváltoztathatják kötelezettség-vállalásuk jogcímét.

A Ptk. idézett, szerződési szabadságot tükröző rendelkezésével szemben azonban a közbeszerzési szerződésekre szigorúbb szabályok vonatkoznak. Arra az alapvető érdekre tekintettel ugyanis, mely szerint a teljesítésnek az eljárást lezáró szerződésben foglaltak szerint kell megvalósulnia, a szerz ő dések módosítását a törvény – garanciális okokból és a közbeszerzési folyamatok átláthatósága érdekében – csak meghatározott feltételek fennállása esetén, kivételes jelleggel teszi lehetővé. Kijelenthető tehát, mivel a jogalkotó nem biztosított lehetséget arra, hogy a felek szabadon módosíthassák a  szerződésben foglaltakat, a felek szerz ő désmódosítási autonómiája közbeszerzési szerződések esetében a Kbt. 303. §- ának (1) bekezdésében meghatározott korlátok között érvényesül.

Figyelemmel arra, hogy a Kbt.-ben szabályozottakon túl egyebekben a közbeszerzési szerződésekre is a Ptk. rendelkezéseit kell alkalmazni, a közbeszerzési szerződés módosításához is szükséges természetesen a felek egybehangzó akarata, közös megegyezése.

Megjegyzend ő, hogy a szerz ődés módosítására csak a szerz ődés id őbeli hatályának fennállása alatt kerülhet sor, azaz abban az esetben, ha a szerz ődés teljesítése során állnak be olyan körülmények, amelyek a teljesítés alatt valamelyik szerz ődést köt ő fél lényeges jogos érdekének sérelmét okozzák, és amely körülmények csak a szerz ődés módosításával háríthatók el. A megsz űnt szerz ődés utólag már nem módosítható.

II.1. A szerződés módosításának feltételei

A Kbt. 303. §-ának (1) bekezdése szerint a felek csak akkor módosíthatják a szerződésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetőleg az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha a szerződéskötést követően – a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében – beállott körülmény miatt a szerződés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti.

Előzőek alapján a következő feltételek együttes teljesülése szükséges ahhoz, hogy a felek a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződést módosíthassák:

  • a szerződés megkötését követően beállott körülményről van szó,
  • az adott körülmény a szerződéskötéskor előre nem látható ok következménye (azt a szerződés megkötésekor nem lehetett látni), továbbá
  • az így beállott körülmény miatt a szerződés valamelyik fél lényeges jogos érdekeit sérti.

Látható tehát, hogy a változtatás lehetősége meglehetősen szűk körű, és valamennyi feltétel egyidejű fennállása szükséges a szerződés jogszerű módosításához (konjunktív feltételek). Ez azt is jelenti, hogy amennyiben bármelyik törvényi feltétel hiányában kerül sor a szerződés módosítására, az jogsértőnek minősül.

A Közbeszerzések Tanácsa hangsúlyozza, a szerződés jogszerű módosításához nem elegendő, hogy a körülményekben a változás a szerződés megkötését követően álljon be; tudni kell igazolni azt is, hogy az adott körülmény változásával a felek – kellő előrelátás mellett – nem számolhattak. Emellett valamely szerződő fél oldalán jelentkező lényeges érdeksérelemnek is fenn kell állnia.

A szerződés módosítási igényének felmerülése esetén a feleknek körültekintően vizsgálniuk kell az el ő r e nem láthatóság és a lényeges jogos érdeksérelem fennállását.

Az el ő re nem látható okok fogalmára, éppen úgy, mint a lényeges jogos érdeksérelem mibenlétére a Kbt., illetve annak indokolása nem adnak eligazítást, illetve – nem véletlenül – nem tartalmaznak tételes meghatározást, felsorolást, melyek pontosabban körvonalaznák, hogy mely esetekben vélelmezhető azok fennállása. Ennélfogva mindenkor az adott eset összes körülményének alapos vizsgálata és mérlegelése alapján, esetről esetre történő mérlegeléssel lehet csak eldönteni, hogy a szerződés módosítását indokoló körülmények megfelelnek-e a Kbt. szóban forgó előírásainak. Ennek megítélését a Kbt. a szerz őd ő felekre (különösen az ajánlatkérőre) bízza, tekintettel arra, hogy a beszerzés körülményeinek ismerete alapvetően a szerződő felektől, és elsősorban az ajánlatkérőtől várható el.

Általánosságban elmondható, hogy az el ő r e nem láthatóság követelménye alapvetően akkor valósulhat meg, ha a szerződés módosítását indokoló körülmény jövőbeli bekövetkezéséről a feleknek nem volt tudomásuk, és arra a felek a legnagyobb gondosság mellett a beszerzés körülményeinek ismeretében nem is számíthattak.

Ezzel összefüggésben említést érdemel, hogy abban az esetben, ha a felek szerződésükben előzetesen megállapodnak a szerződés meghatározott elemeinek bizonyos jövőbeli, a felek által várt vagy feltételezett körülmények bekövetkezése esetén történő, konkrétan meg nem határozott tartalmú módosításának lehetőségéről, – az előre nem láthatóság követelményének hiánya miatt – ezen események bekövetkezése esetén nem teljesülnek a Kbt. 303. §-ának (1) bekezdésében meghatározott feltételek, így a szerződés nem módosítható. Az ajánlatkérőnek ebben az esetben a megváltozott beszerzési igényének megfelelő új közbeszerzési eljárást kell lefolytatnia.

Ezzel együtt, nem kizárt, hogy az ajánlatkérő már a közbeszerzési eljárása során olyan feltételrendszert dolgozzon ki és illesszen a szerződésbe, amely egyértelműen és konkrétan rögzíti, hogy a jövőben bekövetkező esemény beálltakor a szerződés érintett rendelkezései miként változnak (pl.: költségvetési év elején bekövetkező árváltozás, melynek mértéke legfeljebb a Pénzügyminisztérium által az adott évre vonatkozóan a költségvetési tervezéshez az azt megelőző évben a tervezési köriratban közölt mindenkori inflációs irányszám). Ebben az esetben tehát az ajánlatkérő egy előre látható, nagy valószínűséggel bekövetkező körülménnyel számol és a szerződés megkötésével az idővel változó feltételek is a szerződés részévé válnak, anélkül, hogy a szerződést módosítani kellene. Hangsúlyozzuk, a változás feltételeit egyértelműen – lehetőleg képletszerűen, a képletben szereplő tényezők magyarázatával együtt – meg kell határozni az ajánlati vagy részvételi dokumentációban (pl.: oly módon, hogy az infláció mikor és milyen módon változtatja meg az árat; az EUR/HUF árfolyamváltozás  milyen  időszakonként  kerül  lekövetésre  és  milyen  mértékben változtatja meg az árat; az egyes alapanyagárak – mint például réz, vas, alumínium, stb. – piaci változása milyen időszakonként és milyen mértékben változtatja meg az árat). Ez esetben tehát nincs szó a szerződés módosításáról.

A lényeges jogos érdeksérelem tekintetében a jogalkotó nem adott tételes meghatározást, taxatív felsorolást; így annak mibenlétét, jellegét minden esetben egyedileg kell vizsgálni. Általánosságban elmondható azonban, hogy lényeges érdeksérelemnek tekinthető minden olyan tény, körülmény, amelynek ismeretében, illetve amelyek bekövetkezése kockázatának ismeretében a felek szerződésüket nem, vagy más tartalommal, illetve más feltételek mellett kötötték volna meg. Más megközelítésben úgy is fogalmazhatunk, hogy a felek szerződése valamely, a szerződéskötést követően felmerült körülmény miatt bármelyik fél számára – a módosítás nélkül – rendkívül hátrányossá válna. A Közbeszerzések Tanácsa felhívja a figyelmet azonban arra, hogy a lényeges érdeksérelem önmagában nem alapozza meg a szóban forgó feltétel bekövetkezését; a szerződésmódosítás lehetőségét megalapozó lényeges érdeksérelemnek ugyanis jogosnak, jogszerűnek kell lennie az érintett fél szempontjából.

A fentiekhez kapcsolódóan a Kbt. 2010. szeptember 15-től hatályos 303. §-ának (2) bekezdése egyetlen konkrét körülményként  rögzíti, hogy a szerződés módosítását megalapozó körülménynek tekintendő az is, ha a szerződés teljesítése során olyan objektum kerül elő, amelyről a kulturális örökségvédelmi hatóság külön jogszabályban meghatározott intézkedése alapján feltételezhető, hogy az kulturális örökségi értéknek minősül.

A Közbeszerzések Tanácsa hangsúlyozza, hogy a szerződés módosítása még a fentiekben részletezett feltételek fennállása esetén sem eredményezheti közbeszerzési eljárás mellőzését, a közbeszerzési kötelezettség megsértését, illetve az ajánlatkérő ezáltal nem valósíthat meg új beszerzést.

A Közbeszerzések Tanácsa szükségesnek tartja kiemelni, hogy előzőeknek megfelelően akkor sem mellőzhető a közbeszerzési eljárás lefolytatása, amennyiben a szerződéskötést követően válik szükségessé olyan további, a korábbi szerződésben nem nevesített építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése, mely nélkül nem teljesíthető az alapszerződés. Ebben az esetben az ajánlatkérőnek legalább a Kbt. 125. §-a (3) bekezdésének a) pontja szerinti hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást kell lefolytatnia.

A Kbt. 125. §-a (3) bekezdésének a) pontja értelmében az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat

  • építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése esetében, ha
  • a korábban megkötött szerződésben nem szereplő, de
  • előre nem látható körülmények miatt
  • kiegészítő építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése szükséges az építési beruházás, illetőleg a szolgáltatás teljesítéséhez, feltéve, hogy
  • a kiegészítő építési beruházást, illetőleg szolgáltatást műszaki vagy gazdasági okok miatt az ajánlatkérőt érintő jelentős nehézség nélkül nem lehet elválasztani a korábbi szerződéstől, vagy
  • ha a kiegészítő építési beruházás, illetőleg szolgáltatás elválasztható, de feltétlenül szükséges az építési beruházás, illetőleg a szolgáltatás teljesítéséhez.

Fentieken túl további követelmény, hogy az ilyen kiegészítő építési beruházásra, vagy szolgáltatás-megrendelésre irányuló – a korábbi nyertes ajánlattevővel kötött – szerződés, vagy szerződések becsült összértéke nem haladhatja meg az eredeti építési beruházás, illetőleg szolgáltatás értékének felét.

A szerződésmódosítás és a Kbt. 125. §-a (3) bekezdésének a) pontja szerinti hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás elhatárolásának gyakorlati problémáját illetően a Közbeszerzések Tanácsa meg kívánja jegyezni, hogy önmagában a szerződésszerű teljesítéshez való szükségesség nem jelent automatikus mentességet a közbeszerzési eljárás lefolytatásának        kötelezettsége alól. A Közbeszerzési Döntőbizottság joggyakorlata rámutat továbbá arra, hogy amennyiben a teljesítési feladatok, létrehozandó eredmények nem változnak meg az ajánlati felhívásban, a dokumentációban, illetőleg a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződésben foglaltakhoz képest, ez a körülmény megalapozhatja a szerződés módosítását a Kbt. 303. §-ának (1) bekezdésében meghatározott feltételek fennállása esetén. Így például, ha a beszerzés tárgyát képező munkanem tekintetében a tényleges teljesítés során az állapítható meg, hogy az adott munkanemet az eredmény eléréséhez nagyobb mennyiségben kell elvégezni (például több földmunka, valamely anyag elszállítása szükséges, mert adott esetben a tervdokumentációhoz képest a költségvetés kisebb mennyiségeket tüntetett fel), nem állapítható meg új beszerzési igény keletkezése. Amennyiben azonban a közbeszerzési eljárás feltételrendszerében (ajánlati  felhívásban,  dokumentációban),  illetőleg  a  szerződésben  egyáltalán  nem szerepelt az eredeti szerződés teljesítéséhez szükségessé váló építési beruházás, vagy szolgáltatás, az ajánlatkérőnek a Kbt. 125. §-a (3) bekezdésének a) pontjában rögzített további feltételek fennállása esetén legalább hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást kell lefolytatnia. Teljesen új, a korábbi szerződés teljesítésétől független, utólag elhatározott építési beruházás, illetve szolgáltatás esetén a hirdetmény nélküli eljárás lefolytatásának a Kbt. 125. §-a (3) bekezdésének a) pontja szerinti feltételei sem állnak fenn, így az ajánlatkérőnek hirdetménnyel induló közbeszerzési eljárás (vagy a Kbt. 251. § (2) bekezdése szerinti közbeszerzési eljárás) alapján kell kiválasztania a nyertes ajánlattevő személyét.

II.2. A szerződés módosításra kerülő tartalmi elemei

A közbeszerzési eljárás eredményeként kötött szerződések módosítása kapcsán a jogalkalmazók számára gyakori kérdést jelent, hogy a módosítás a szerződés mely elemeire terjedhet ki. A Közbeszerzések Tanácsa az egyes jellemzően felmerülő esetekkel, illetve a szerződésmódosítási okokkal összefüggésben az alábbiakra hívja fel a közbeszerzési eljárások szereplőinek figyelmét.

A szerződés időtartamát érintő módosítások megítélése kapcsán javasolt különös körültekintéssel eljárni, tekintettel arra, hogy a határozott időtartamú szerződések esetén a szerződés meghatározott időpontban történő lejáratával számolni kell. Következésképpen a határozott időtartam letelte után felmerülő szükséglet új beszerzési igénynek minősül, amelynek a kezelésére a szerződés módosítása körében nem kerülhet sor. Ez igaz arra az esetre is, amikor folyamatos beszerzési szükséglet esetén a szerződés lejárta előtt megindított közbeszerzési eljárás esetleges eredménytelenné válása miatt merül fel a szerződés módosításának szükségessége. Nem minősül ugyanakkor a szerződés módosításának, ha a felek előre rendelkeztek a szerződéshosszabbítás lehetőségéről és feltételeiről feltéve, hogy a becsült értéket is eszerint kalkulálta az ajánlatkérő (pl.: a szerződést 2+2 évre kötik meg a felek). Ezzel együtt nem kizárt a szerződés határidejének módosítása, ha a módosítás szükségességét előidéző, egyéb körülmények a szerződéskötést követően merülnek fel, és a módosítás további feltételei is teljesülnek. Így például a Kbt. 303. §-ának fent említett – 2010. szeptember 15-től hatályos – (2) bekezdésében szabályozott szerződésmódosítást megalapozó körülmény fennállása esetén szükségessé válhat a teljesítés határidejének meghosszabbítása és a szerződés egyéb feltételeinek módosítása.

A közbeszerzési eljárásban a bírálati szempontok meghatározása, illetve ez alapján a nyertes ajánlattevő kiválasztása szempontjából az ajánlati árnak minden esetben meghatározó szerepe van. Az ajánlattevőknek erre tekintettel az ajánlati áraik kialakításánál körültekintően kell eljárniuk, és alapos mérlegelést igényel a szerződés módosítása, ha utóbb bekövetkezett áremelkedés miatt vetődik fel az ajánlatban meghatározott ár módosításának szükségessége.

Jelentős mértékű áremelkedés által előidézett érdeksérelem megítélése szempontjából vizsgálni szükséges, hogy a közbeszerzési eljárás lefolytatása idején, illetőleg az ajánlattételt közvetlenül megelőző időszakban a piaci előrejelzésekből milyen mértékű áremelkedés volt várható, kalkulálható, valamint az ajánlattevő az ajánlati ár meghatározása során milyen mértékben számolhatott az árak emelkedésével. Amennyiben megállapítást nyert, hogy a jelentős mértékű áremelkedés nem volt előrelátható, illetőleg azzal számolni lehetett, de nem olyan mértékben, amint az ténylegesen bekövetkezett, esetlegesen teljesülhetnek a szerződés módosítására lehetőséget nyújtó feltételek. A Közbeszerzések Tanácsa hangsúlyozza azonban, hogy a lényeges és jogos érdeksérelem vizsgálatától ebben az esetben sem lehet eltekinteni.

Ugyancsak különös körültekintést igényel a nyertes ajánlattevő által alkalmazott általános szerz ő dési feltételek (a továbbiakban: ÁSZF) megváltoztatásának megítélése. A Közbeszerzések Tanácsának álláspontja szerint a feleknek – speciális rendelkezés hiányában – az ÁSZF, mint a közbeszerzési szerződésre is adott esetben kiterjedő hatályú általános feltételrendszer megváltoztatása esetében is az általános szerződésmódosítási szabályok alkalmazásával kell eljárniuk. E szerint az ÁSZF módosítására is csak a Kbt. 303. §-ának (1) bekezdésében meghatározott feltételek fennállása esetén kerülhet sor. Erre tekintettel a Közbeszerzések Tanácsa az ajánlatkérők figyelmébe ajánlja, hogy a közbeszerzési eljárások előkészítése, illetve a közbeszerzési szerződések megkötése során fordítsanak különösen figyelmet az ajánlattevők által alkalmazott általános szerződési feltételek tanulmányozására.

A nyertes ajánlattev ő személyét érintő változással kapcsolatban a Közbeszerzések Tanácsa az alábbiakra hívja fel a közbeszerzés szereplőinek a figyelmét.

A Kbt. 2010. szeptember 15-ét megel ő z ő e n hatályos s zabályai a szerződő felek jogaira és kötelezettségeire, azaz a szerz ő dés tartalmára nézve rögzítették a közbeszerzési eljárást lezáró szerz ő dés módosításának lehet ő s égét. A joggyakorlat és a Közbeszerzések Tanácsának álláspontja szerint is sz ű k körben, de lehet ő s ég volt a n y e rtes ajánlattev ő s zemélyét érint ő általános jogutódlással bekövetkez ő változásra, és í g y a szerz ő déses jogviszonyban bekövetkez ő változásra, a Kbt. azonban err ő l kifejezetten nem rendelkezett.

A Kbt. 304. §-ának – 2010. szeptember 15-t ő l hatályos – (5) bekezdése lehet ő vé teszi, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerz ő d ést (a szakember kivételével) az ajánlattev ő ként szerz ő d ő f él vagy a nem természetes személy alvállalkozó jogutódja teljesítse, ha ezek valamelyike jogutódlással megsz ű nik.

(A Közbeszerzések Tanácsának a nyertes ajánlattev ő személyét érint ő változással kapcsolatos álláspontját az Útmutató III.2.2. pontja részletesen tartalmazza.)

A Közbeszerzések Tanácsa felhívja a figyelmet arra, hogy a szerződés módosítása nem szolgálhat a közbeszerzési eljárás szabályainak utólagos kijátszására. Ezt biztosítandó, a Kbt. szankciót fűz a szerződés Kbt. 303. §-ában foglalt rendelkezések megsértésével történő módosításához. Amennyiben a felek a szerződésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetve az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét anélkül módosítják, hogy a Kbt. 303. §-ában foglaltak teljesülnének, a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt jogorvoslati eljárás kezdeményezhető.

  1. A szerződés teljesítése

A szerződések megfelelő színvonalú, a szerződésben meghatározott feltételek szerinti teljesítése ugyancsak a közbeszerzési folyamatok átláthatóságának az alapja. Ennek kiinduló pontja, hogy a szerződést a közbeszerzési eljárás alapján nyertes ajánlattevőként szerződő félnek kell teljesítenie.

A Kbt. 304. §-ának – 2010. szeptember 15-ét megel ő z ő en hatályos – (1) bekezdése akként rendelkezett, hogy a közbeszerzési szerződést a közbeszerzési eljárás alapján nyertes ajánlattevőként [91. § (2) bekezdése] szerződő félnek, vagy – ha az ajánlatkérő gazdálkodó szervezet létrehozásának kötelezettségét előírta vagy azt lehetővé tette (52. §) – a nyertes ajánlattevő (ajánlattevők) kizárólagos részesedésével létrehozott gazdálkodó szervezetnek (a továbbiakban: projekttársaság) kell teljesítenie.

A Kbt. – 2010. szeptember 15-t ő l hatályos – 304. §-ának (1) bekezdése azonban már a szerz ődést teljesít ők között rögzíti a közösen ajánlatot tev őket is, egyértelm űen szabályozva ezáltal, hogy valamennyi közösen ajánlatot tev ő ajánlattev ő kötelezett a szerz ődés teljesítésére és közvetlenül az ajánlatkér ővel kerül szerz ődéses jogviszonyba.

A vonatkozó törvényhely szigorú szabályt állít a szerződés teljesítése tekintetében, mely a közbeszerzés sajátosságaiból ered, alapvetően abból, hogy a szerződés megkötésére is egy kógens módon szabályozott eljárás alapján kerül sor.

III.1. A szerződés teljesítésében résztvevő felek

A Kbt. a szerződés teljesítésére vonatkozó rendelkezések körében – a Kbt. 304. §-a (5) bekezdésének kivételével – nem szabályozza a nyertes ajánlattevőként szerződő fél személyében esetlegesen bekövetkező változás esetét, mely utal arra, hogy eltérést nem engedő szabályozásról van szó. A Kbt. – 2010. szeptember 15-ét megel ő z ő en hatályos – 304. §-ának (3) bekezdése kizárólag a nyertes ajánlattevő által a szerződés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók kapcsán rendelkezett arról, hogy milyen feltételek mellett lehetséges más alvállalkozókat a teljesítésbe bevonni. A Kbt. fent hivatkozott rendelkezése értelmében az ajánlattevőként szerződő fél teljesítésében – ha az ajánlatkérő a felhívásban előírta a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók megjelölését – csak az ajánlatban megjelölt alvállalkozó működhetett közre.

A szerz ő dés teljesítésével kapcsolatban a Kbt. – 2010. szeptember 15-i hatályos – 304. §-ának (2) bekezdése azonban kib ő víti a szerz ő dés teljesítésére kötelezettek körét. Ennek megfelel ő en az ajánlattev ő ként szerz ő d ő f él teljesítésében nem csak az ajánlattev ő és – az ajánlatban megjelölt – a közbeszerzés értékének tíz százalékát m e ghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó m ű ködhet közre, hanem a K bt. 69. §-ának (8) bekezdése szerinti esetben az ajánlatban megnevezett tíz százalék alatti alvállalkozó is köteles közrem ű ködni a teljesítésben . Ezen alvállalkozók sem vehetnek azonban igénybe  saját teljesítésük tíz  százalékát meghaladó  mértékben alvállalkozót vagy teljesítési segédet.

A Kbt. 304. §-ának – 2010. szeptember 15-t ő l hatályos – (3) bekezdése értelmében, ha a szerz ő déskötést követ ő en – a szerz ő déskötéskor el ő re nem látható ok következtében – beállott lényeges körülmény vagy az alvállalkozó, illet ő l eg sz akember bizonyítható hibás teljesítése miatt a szerz ő dés vagy annak egy része nem l enne teljesíthet ő a megjelölt alvállalkozóval, az ajánlatkér ő ként szerz ő d ő f él más m e gjelölt szervezet (személy) közrem ű ködéséhez is hozzájárulhat, ha az megfelel azoknak a 69. § (2) bekezdése szerinti m ű sz aki-szakmai alkalmassági minimum követelményeknek, melyeknek az ajánlattev ő ként szerz ő d ő f él a közbeszerzési eljárásban az adott alvállalkozóval együtt felelt meg.

F entiekkel kapcsolatban a Közbeszerzések Tanácsa hangsúlyozza, hogy a Kbt. idézett s zabályaiba ütközik, ha a közbeszerzési eljárást lezáró szerz ő dés teljesítésében – a Kbt. 304. §-ának (3) bekezdése szerinti eset kivételével – az ajánlattev ő k ajánlatában nem nevesített tíz százalékot meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó kerül bevonásra.

A Kbt. 304. §-a (3) bekezdésében foglaltak kapcsán a Kbt. követelményként támasztja, hogy az új alvállalkozó feleljen meg azoknak a Kbt. 69. §-ának (2) bekezdése szerinti m űszaki-szakmai alkalmassági minimum követelményeknek, melyeknek az ajánlattev őként szerz őd ő fél a közbeszerzési eljárásban az adott alvállalkozóval együtt felelt meg. Az újonnan bevonandó alvállalkozó tehát kizárólag azon műszaki, szakmai alkalmassági minimum követelményeknek köteles megfelelni, melynek az ajánlattev ő az eredeti alvállalkozóval együtt felelt meg. Ha az ajánlattev ő(k) az alvállalkozók nélkül is megfelelt(ek) az összes m űszaki, szakmai alkalmassági minimum követelménynek, akkor az újonnan bevonandó alvállalkozó nem köteles semmilyen alkalmassági minimum követelménynek megfelelni. Mivel a közbeszerzési eljárásban támasztott követelményeknek való megfelelés módját  a Kbt., továbbá az ajánlatkér ő felhívása részletesen szabályozza – eltér ő törvényi rendelkezés hiányában – megállapítható, hogy a teljesítésbe újonnan bevont alvállalkozó megfelelését ugyanúgy kell igazolni, mint a közbeszerzési eljárás során az eredeti alvállalkozóét, azon m űszaki, szakmai alkalmassági minimum követelmények tekintetében, melyeknek az ajánlattev ő(k) a kies ő alvállalkozóval együtt felelt(ek) meg. Az ajánlatkérő – ugyanúgy, mint a közbeszerzési eljárás során - köteles megvizsgálni ezen alkalmassági minimum feltételeknek való megfelelést. – A Közbeszerzések Tanácsa hangsúlyozza azonban, hogy nem minden alkalmassági minimum követelménynek kell az új alvállalkozónak megfelelnie, hanem csak azoknak, amelyeknek az el ődjénél való megléte hozzájárult ahhoz, hogy az ajánlattev ő érvényes ajánlatot tudott tenni.

A Kbt. hivatkozott el őírása tehát összetett feltételrendszert támaszt az új alvállalkozó bevonását illet ően. Mindezek alapján más alvállalkozó csak a következ ő feltételek mindegyikének megvalósulása esetén m űködhet közre a teljesítésben:

  • a szerződéskötést követően – egy, a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében – beállt lényeges körülmény indokolja, vagy
  • az alvállalkozó vagy szakember hibásan teljesít, és az ajánlattevő ezt bizonyítani tudja,
  • a szerződés vagy annak egy része nem lenne teljesíthető a megjelölt alvállalkozóval,
  • az ajánlatkérőként szerződő fél más megjelölt szervezet (személy) közreműködéséhez hozzájárul, és
  • a másik megjelölt szervezet (személy) megfelel azoknak a Kbt. 69. §-ának (2) bekezdése szerinti műszaki-szakmai alkalmassági minimum követelményeknek, melyeknek az ajánlattevőként szerződő fél a közbeszerzési eljárásban az adott alvállalkozóval együtt felelt meg.

E lehetőség megoldást jelent arra az esetre, ha az ajánlatban és a közbeszerzési szerződésben megjelölt eredeti alvállalkozó nem képes részt venni a szerződés teljesítésében. Ily módon – jóllehet szigorú feltételek teljesülése mellett – biztosítható, hogy a közbeszerzési eljárás alapján kötött szerződést ne kelljen megszüntetni egy alvállalkozó kiesése miatt. A Közbeszerzések Tanácsa hangsúlyozza azonban, hogy együttes feltételekről lévén szó, ha a fenti kritériumok bármelyike nem teljesül, az eredetileg megjelölt alvállalkozó helyett más alvállalkozó nem működhet jogszerűen közre a teljesítésben.

Előzőekkel összefüggésben fontos kiemelni, hogy amennyiben az ajánlattevő az ajánlatában a Kbt. 71. §-a (1) bekezdése szerint úgy nyilatkozik, hogy nincs a közbeszerzésnek olyan része, mellyel összefüggésben alvállalkozót vesz igénybe, a teljesítés abban az esetben felel meg a Kbt. el őírásainak, amennyiben a szerz ődés teljesítését kizárólag az ajánlattevő végzi. Az ajánlattevő teljesítése ez esetben tehát akkor jogszerű, ha abban az ajánlattevőn kívül más nem vesz részt.

A Közbeszerzések Tanácsa felhívja a figyelmet továbbá arra, hogy a Kbt. 304. §-a – 2010. szeptember 15.-i hatállyal – új (4) bekezdéssel egészült ki, mely azon kérdést rendezi, ha az ajánlattev ő nem él afentiekben részletesen kifejtett(3) bekezdés sz erinti lehet ő s éggel. Az új szabályok szerint ebben az esetben köteles az ajánlattev ő a z adott alvállalkozó tekintetében a 305. § (3) bekezdés b) pontja szerinti nyilatkozatot megtenni és a részére járó ellenszolgáltatást megfizetni. Vagyis, ha az ajánlattev ő nem von be id ő ben új alvállalkozót, akkor köteles az ajánlatkér ő vel közölni, hogy a beállott l ényeges körülmény miatt a teljesítésben részt venni nem képes vagy hibásan teljesít ő alvállalkozó mekkora összegre jogosult az ellenszolgáltatásból, köteles továbbá ezzel egyidej ű l eg felhívni az érintett alvállalkozót ezen összegr ő l szóló számla (számlák) kiállítására. Az ajánlatkér ő ugyanis csak akkor fogja kifizetni az ellenszolgáltatás ajánlattev ő t megillet ő e zen részét, ha az ajánlattev ő a beállott lényeges körülmény miatt a teljesítésben részt venni nem képes, vagy hibásan teljesít ő alvállalkozót kifizette.

Tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő nem működhet közre sem egy jogellenes állapot létrehozásában, sem pedig annak fenntartásában, így amennyiben jogsértést észlel, köteles a szükséges intézkedéseket megtenni annak megszüntetése érdekében, adott esetben a hozzájárulást megtagadni egy másik alvállalkozó bevonásához.

A Közbeszerzések Tanácsa szükségesnek tartja kiemelni, hogy a Kbt. rendelkezései alapján a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésnek a Kbt. 304. §-ába ütköző teljesítése miatt jogorvoslati eljárás indítható, amely jogosítvány az ajánlatkérőként szerződő felet is megilleti.

III.2. Változás a felek személyében

Elöljáróban rögzíteni szükséges, hogy a Kbt. 2010. szeptember 15-től hatályos szabályai továbbra sem tartalmaznak eligazítást arra az esetre, amikor ajánlatkérői oldalon történik változás. Ugyanakkor törvényi szinten rögzítésre került az ajánlattevői oldalon bekövetkező általános jogutódlás esete.

III.2.1. Változás az ajánlatkérő személyében

A  Kbt. nem rendezi  az  ajánlatkérő  személyében az eljárás folyamán, illetve a szerződés megkötését követően esetlegesen bekövetkező változás kérdését. Erre tekintettel – speciális szabályok hiányában – ilyen esetben is az általános szabályok és elvek szerint kell eljárni [lásd Kbt. 99. § (1) bekezdés, illetve 305. §].

A Kbt. a közbeszerzési eljárást egységesen kezeli, és – figyelemmel a közbeszerzési eljárások átláthatóságához fűződő társadalmi érdekekre, valamint a jogbiztonság követelményére – abból indul ki, hogy az eljárást megindító ajánlatkérő jelenik meg az eljárás eredményeként létrejövő szerződés alanyaként, valamint teljesíti a szerződés szerinti ellenszolgáltatást. Mindazonáltal a Közbeszerzések Tanácsának álláspontja szerint az ajánlatkérő személyét érintő változásra, jogutódlásra jogszabály rendelkezése folytán vagy határozatba foglalt alapítói döntés alapján sor kerülhet . Ilyen esetben a jogosultat megillető jogok és őt terhelő kötelezettségek a jogutódra szállnak.

III.2.2. Változás a nyertes ajánlattevő személyében

A gyakorlatban visszatér ő kérdésként merült fel , hogy a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződések esetében lehetőség van-e és ha igen, milyen feltételek mellett a nyertes ajánlattevőként szerződő fél személyében bekövetkező alanyváltozásra.

A 2010. szeptember 15-ét megel ő z ő en hatályos Kbt. ugyanis – az ajánlatkérő személyében bekövetkezett változásokhoz hasonlóan – nem tartalmazott rendelkezést sem az általános, sem a szerződésen alapuló jogutódlás esetére. A Kbt. abból indult ki – figyelemmel arra, hogy a közbeszerzési eljárás a nyertes ajánlattevő kiválasztásának részletesen szabályozott folyamata – illetve a nyertes ajánlattevő szerződésben megjelölt alvállalkozóinak – kell teljesítenie.

A Kbt. 304. §-ának – 2010. szeptember 15-t ő l hatályos – (5) bekezdése ezzel szemben l ehet ő vé teszi, hogy a Kbt. 304. §-ának (1) és (2) bekezdése szerinti teljesítési kötelezettséget (a szakember kivételével) az ajánlattev ő ként szerz ő d ő f él vagy a nem t ermészetes személy alvállalkozó jogutódja is teljesítheti, ha ezek valamelyike j ogutódlással megsz ű nik.

A fentiek alapján tehát jogszabályban rögzített jogutódlási folyamat eredményeképpen és jogszabályban deklarált, a jogutódokat terhel ő felel ősségi viszonyok figyelembe vétele mellett lehet őség van arra, hogy a közbeszerzési eljárásban nyertesként meghatározott ajánlattev ő helyett a szerz ődést a jogutódja teljesítse a közbeszerzési szerz ődésben meghatározott feltételek mellett. A Közbeszerzések Tanácsa azonban hangsúlyozza: amennyiben megállapítható, hogy a jogutódlás mögött a közbeszerzési eljárás szabályai megkerülésének szándéka húzódik meg (pl. új eljárás lefolytatásának kikerülése, vagy az alkalmasság, kizáró okok igazolásának kijátszása), számolni kell a jogkövetkezményekkel.

Előzőekkel összefüggésben a Közbeszerzések Tanácsa felhívja a figyelmet a következőkre: tekintettel arra, hogy a nyertes ajánlattevőt érintő átalakulás, jogutódlás esetén a szerződés módosítása jellemzően nem mellőzhető, a szerződések teljesítésének átláthatóságához fűződő érdekre tekintettel ez esetben is irányadóak a Kbt.-nek a szerződésmódosításra vonatkozó általános rendelkezései. Ez azt is jelenti, hogy teljesülnie kell a szerződés módosításához szükséges feltételeknek, fenn kell állnia a felek egyező akaratának, valamint a módosításról tájékoztató hirdetményt kell közzétenni a szerződés fentiek szerinti módosítása esetében is.

A Közbeszerzések Tanácsa hangsúlyozza továbbá, hogy a nyertes ajánlattevőt, alvállalkozót érintő , de a jogelőd megszűnésével nem járó szerződéses jogutódlásra a közbeszerzési szerződések esetében semmilyen körülmények között – például üzletrész átruházása útján – nem kerülhet sor.

  1. A szerződés módosításáról, illetve teljesítéséről szóló tájékoztatók közzététele

A Közbeszerzések Tanácsa felhívja a közbeszerzési eljárásokban résztvevők, különösen az ajánlatkérők figyelmét arra, hogy a Kbt. 307. §-ának (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő köteles a szerződés módosításáról, valamint a szerződés teljesítéséről külön jogszabályban meghatározott minta szerint tájékoztatót készíteni, és azt hirdetmény útján a Közbeszerzési Értesítőben közzétenni. A hirdetményt – a Kbt. módosítás 2010. szeptember 15-i hatályba lépését követ ő en megkezdett közbeszerzési eljárásokban – legkésőbb a szerz ő d és módosításától , illetőleg a szerz ő dés mindkét fél általi teljesítését ő l számított tizenöt munkanapon belül kell feladni . Az egy évnél hosszabb vagy határozatlan időre kötött szerződés esetében a szerz ő dés megkötését ő l számítva évenként kell a szerződés részteljesítéséről tájékoztatót készíteni. A szerződés teljesítésére vonatkozó tájékoztatási kötelezettség körében – ha a teljesítés eltérő időpont(ok)ban történik – külön meg kell jelölni a szerződés teljesítésének az ajánlatkérő által elismert időpontját, továbbá az ellenszolgáltatás teljesítésének időpontját. A tájékoztatóban az ajánlattevőként szerződő félnek nyilatkoznia kell, hogy egyetért-e az abban foglaltakkal.

A szerződések módosítása kapcsán a Közbeszerzések Tanácsa felhívja a közbeszerzési eljárások résztvevőinek a figyelmét különösen arra, hogy a szerződés módosításáról szóló tájékoztatót tartalmazó hirdetményben a Kbt. 303. §-ának (1) bekezdésében meghatározott valamennyi konjunktív feltételre kiterjed ő en kell megadni a szerződés módosításának tartalmát és pontos indokát, oly módon, hogy abból a szerződés módosításának jogszerűsége megállapítható legyen. Ebből következően az olyan, általánosság szintjén megfogalmazott indokolások, mint például a m ű szaki szükségességb ő l felmerült pótmunka , vagy az ajánlattev ő érdekkörében felmerült körülmény önmagában nem felel meg az elvárásoknak, ugyanis ez alapján a Kbt. 303.§-ának (1) bekezdésében foglalt feltételeinek betartása, illetve a szerződés módosítását előidéző konkrét ok nem állapítható meg.

A szerz ő dés módosításáról, valamint a szerz ő dés teljesítésér ő l szóló tájékoztatót t artalmazó hirdetményeket a Kbt. 251. §-ának – 2010. szeptember 15-t ő l hatályos – (2) bekezdése alapján hirdetmény közzététele helyett az ajánlattev ő knek közvetlenül megküldött ajánlattételi felhívással indított általános egyszer ű közbeszerzési eljárásban is közzé kell tenni a Közbeszerzési Értesít ő ben.

A hirdetmények mintáit illet ő en a közbeszerzési és tervpályázati hirdetmények, a bírálati összegezések és az éves statisztikai összegezések mintáiról szóló 5/2009. (III. 31.) IRM rendeletet a közbeszerzési és tervpályázati hirdetmények, a bírálati összegezések és az éves statisztikai összegezések mintáiról szóló 14/2010. (X. 29.) NFM rendelet (a továbbiakban: NFM rendelet) 15. §-a 2010. október 30-i hatállyal hatályon kívül helyezte. Az NFM rendelet 13. §-ának (2) bekezdése értelmében a rendeletet a hatálybalépését követ ő en megkezdett közbeszerzésekre, közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerz ő désekre és tervpályázatokra kell alkalmazni, azzal, hogy a rendelet hatálybalépését megel ő z ő en feladott, vagy megküldött és hiánypótlásra történ ő f elhívással, vagy javítással érintett azon eljárást megindító hirdetményre, amely ismételt feladására, vagy megküldésére 2010. október 30-án vagy azt követ ő en kerül sor, e rendelet rendelkezéseit kell alkalmazni.

A Közbeszerzések Tanácsa az el őz őekkel összefüggésben az ajánlatkér ők figyelmébe ajánlja továbbá, hogy 2010. szeptember 15-i hatállyal az ajánlatkér ők közzétételi kötelezettségeir ől rendelkez ő Kbt. 17/C. §-ában ugyan hatályon kívül helyezésre kerültaz ajánlatkér őnek a szerz ődés módosításáról, illetve teljesítésér ől szóló tájékoztatót tartalmazó hirdetmények Közbeszerzési Értesít őben történ ő megjelenését követ ően saját honlapján történ ő közzétételi kötelezettsége, de ez a Kbt. 307. §-ának (2) bekezdésében megmaradt. A Kbt. 17/C. §-ának módosítása tehát nem jelenti ezen kötelezettség megsz űnését.