A Közbeszerzési Hatóság Tanácsa a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 183. §-ának c) pontja alapján az alábbiak szerint útmutatót ad ki a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárások alkalmazásának egyes kérdéseiről (a továbbiakban: Útmutató) a jogalkalmazás segítése érdekében. Az Útmutató a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás természetének és alkalmazási körének leírását követően az eljárásfajta sajátosságait és az alkalmazása során tapasztalt jelenségeket mutatja be.
I. A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás kivételes jellege
A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás kivételesen alkalmazható eljárásfajta, tekintettel arra, hogy csak a törvényben taxatív módon meghatározott feltételek fennállása esetén alkalmazható. Az ajánlatkérő a törvényben meghatározott feltételek fennállása esetén is csak abban az esetben alkalmazhatja a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást, ha a beszerzési igényét más, hirdetménnyel induló eljárás alkalmazásával nem tudja kielégíteni. A törvényben meghatározott szigorú feltételek fennállását, és azt, hogy a beszerzési igény kizárólag hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás útján valósítható meg, az ajánlatkérőnek kell igazolnia a Közbeszerzési Hatóság felé fennálló tájékoztatási kötelezettsége keretében, illetve egy esetleges jogorvoslati eljárás során.
Az uniós jog, különösen a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/24/EK irányelv (a továbbiakban: Irányelv) szabályai a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást olyan eljárástípusnak tekintik, amely csak kivételes esetben alkalmazható. Az Irányelv preambulumának (50) bekezdése rögzíti, hogy a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást – a versenyre gyakorolt káros hatásai miatt – csak meghatározott esetekben és kivételes körülmények között alkalmazhatja az ajánlatkérő. Az uniós szabályozással összhangban az ajánlatkérő felelőssége a törvényben meghatározott feltételek meglétének bizonyítása. A Közbeszerzési Döntőbizottság több határozatában rögzítette: a törvény kógens szabályozása szerint az ajánlatkérőknek a közbeszerzési eljárásaikat fő szabályként a verseny nyilvánosságát biztosító hirdetményes eljárás szabályai szerint kell lefolytatniuk. A kivételesként alkalmazható hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás nem választható szabadon az ajánlatkérők részéről, kizárólag a törvényben tételesen meghatározott törvényi feltételek fennállása esetén alkalmazható. Erre tekintettel az ajánlatkérőknek különös gondossággal kell megítélniük, hogy valamennyi törvényi alkalmazási feltétel fennáll-e, az ajánlatkérőt terheli annak bizonyítása, hogy jogszerűen választotta az adott hirdetmény nélküli eljárásfajtát. Az ajánlatkérő által választott jogalap valamennyi feltételének teljesülnie kell a beszerzés egésze vonatkozásában, egyetlen feltétel fennállásának hiánya már nem teszi jogszerűen alkalmazhatóvá a megjelölt jogalapot. [1]
A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás fő szabályait a Kbt. 98 - 103. §-ai tartalmazzák, ugyanakkor speciális rendelkezéseket tartalmaznak a Kbt. 115. § és a 114. § (9) bekezdés rendelkezései, a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról szóló 307/2015. (X. 27.) Korm. rendelet 15-17. §-ai, valamint a gyógyszerek és orvostechnikai eszközök közbeszerzésének sajátos szabályairól szóló 16/2012. (II. 16.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Rendelet) 15. §-a.
A Kbt. 98. § (1) bekezdése határozza meg a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás fogalmát, mely szerint a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás olyan egy szakaszból álló közbeszerzési eljárás, amelyben az ajánlatkérő az ajánlattételre felhívott ajánlattevőkkel tárgyal a szerződés feltételeiről.
A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásokban – természetükből és rendeltetésükből adódóan – előfordul, hogy kizárólag egy gazdasági szereplő kerül felhívásra. Amennyiben nem ez történik, az ajánlatkérőnek figyelemmel kell lennie a Kbt. 50. § (4) bekezdésére és úgy kell összeállítania az ajánlattételi felhívást, hogy biztosított legyen a gazdasági szereplők számára az egyenlő eséllyel történő ajánlattétel.
A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban nem kötelező rendelkezésre bocsátani a Kbt. 57. § (1) bekezdés a) és b) pontjaiban meghatározott közbeszerzési dokumentumokat (szerződéstervezet, igazolás és nyilatkozatminták, egységes európai közbeszerzési dokumentum, gazdasági szereplők részére szóló tájékoztatás). Abban az esetben, ha az ajánlatkérő eltekint a közbeszerzési dokumentumok készítésétől, akkor a szerződési feltételeket, a műszaki leírást, illetve építési beruházás esetén az árazatlan költségvetést és adott esetben a nyertes ajánlattevők által alapítandó gazdálkodó szervezettel kapcsolatos követelményeket az ajánlattételi felhívásban köteles megadni. Amennyiben az ajánlatkérő közbeszerzési dokumentumokat készít, úgy a Kbt. 39. § (1) bekezdésének megfelelően az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési dokumentumokat a gazdasági szereplők számára elektronikus úton, - a regisztrálási adatok megkérésének kivételével - korlátlanul és teljeskörűen, térítésmentesen hozzáférhetővé tenni.
Az ajánlattételi határidő meghatározása körében a Kbt. nem ír elő minimális kötelező határidőt, de az ajánlatkérőnek minden esetben elegendő időt kell hagynia arra, hogy az ajánlattevők megfelelően tudják összeállítani az ajánlatukat. Amennyiben az eljárás Közbeszerzési Hatóság általi törvényességi ellenőrzése során hiánypótlási felhívás megküldésére kerül sor a Közbeszerzési Hatóság részéről, az rendszerint – ha erre az ellenőrző szervezetnek lehetősége van – az ajánlattételi határidő leteltét megelőzően történik, tekintettel arra, hogy az ajánlattételi határidő letelte után az ajánlattételi felhívás módosítására nincs lehetőség, így annak jogsértő volta ezt követően kizárólag jogorvoslati eljárás lefolytatásával küszöbölhető ki.
II. A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazási köre a jelenleg hatályos szabályok alapján
A Kbt. 98. § (2)-(5) bekezdései rögzítik, hogy az ajánlatkérő uniós eljárásrendben hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást mely esetekben indíthat. Minden jogalap feltételrendszere konjunktív, együttesen és hiánytalanul kell fennállniuk az adott jogalap jogszerű alkalmazásához.
Az uniós értékhatár alatti eljárásokra vonatkozó Harmadik Rész szerint az ajánlatkérő a Kbt. 98. § (2)-(5) bekezdésében foglaltak mellett [Kbt. 112. § (1) bekezdés b) pont] a Kbt. 114. § (9) bekezdése alapján is folytathat hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást. Ezen kívül a Kbt. 115. § (1) bekezdése szerint eljárásban – ha az ajánlatkérő az eljárás során tárgyalni kíván a gazdasági szereplőkkel – a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás szabályai szerint járhat el.
A következő pontokban a Kbt. 98. § (2) bekezdés a), b) és c) valamint d) és e) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazhatóságát megalapozó feltételek vizsgálatának szempontjait emeljük ki a jogorvoslati döntésekből levonható tapasztalatok alapján.
III. A Kbt. 98. § (2) bekezdés a) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás
A jogalap fennállásának nélkülözhetetlen eleme, hogy a korábban lefolytatott (megelőző nyílt vagy meghívásos) eljárás amiatt lett eredménytelen, hogy kizárólag érvénytelen ajánlatokat nyújtottak be, vagy egyik ajánlattevő sem tett – az ajánlatkérő rendelkezésére álló anyagi fedezet mértékére tekintettel – megfelelő ajánlatot [Kbt. 75. § (2) bekezdés b) pont, 85. § (2) bekezdés e) pont]. Hangsúlyozandó, hogy amennyiben az előzményi eljárás több részből állt, kizárólag az adott eredménytelenségi okkal érintett rész(ek) tekintetében van lehetősége az ajánlatkérőnek ezen jogalap szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazni.
Azon tényállási elemmel összefüggésben, mely szerint a közbeszerzés feltételei időközben lényegesen nem változtak meg, az alábbiak rögzítése szükséges.
A Kbt. nem tartalmaz normatív meghatározást abban a tekintetben, hogy mi minősül a közbeszerzés feltételének. A 2015. november 1-jét megelőzően a Döntőbizottság az esetek vizsgálata során a „feltétel” szó nyelvtani értelmezéséből indult ki, mely szerint a feltétel valaminek a létezéséhez, megvalósulásához szükséges körülményt, a teljesítendő követelményekre vonatkozó kikötést jelent. Ez a közbeszerzési eljárások szempontjából azt jelenti, hogy az ajánlatkérők a felhívásukban és a dokumentációjukban határozzák meg mindazon követelményeket, feltételeket, amelyek teljesítése szükséges a részvételi jelentkezés, ajánlat érvényes benyújtásához, az alkalmassági követelmények teljesítéséhez, a nyertes személyének kiválasztásához, az eljárás eredményeként megkötendő szerződéshez és annak teljesítéséhez.
Amennyiben a feltételek megváltoznak, a Közbeszerzési Hatóság elnöke az eltérések észlelését követően hiánypótlási felhívásában kéri az ajánlatkérőt, indokolja meg, hogy az előzményi eljárás felhívásában foglalt feltételek megváltoztatása miért volt szükséges. Fontos megjegyezni, hogy a Kbt. 98. § (2) bekezdés a) pontja szerinti jogalap ezen feltétele fennállásának megítélése mérlegelés tárgya. A vizsgálat során dönteni kell arról, hogy a közbeszerzés egyes elemeinek módosítása lényeges változtatásnak minősül-e. A jogszabályváltozás következtében szükségessé váló jogszabályi hivatkozás megváltoztatása nem minősül lényeges változtatásnak, ugyanakkor az alkalmassági feltételek, illetve az értékelési szempontok, súlyszámok megváltozása lényeges változtatásnak minősül, abban az esetben is, ha az adott értékelési szempont vagy meghatározott súlyszám alkalmazását jogszabály írja elő. A döntésben segítséget nyújtanak a Közbeszerzési Döntőbizottság korábbi határozatai, így például a D.808/2009. számú és D.553/2010. számú határozatok, melyek bár a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: régi Kbt.) alapján születtek, a bennük foglaltak – a szabályozási környezet tartalmi azonosságára tekintettel – változatlanul irányadók.
A jogalap jogszerű alkalmazásának további feltétele, hogy az ajánlatkérő a tárgyalásra a nyílt vagy a meghívásos eljárás – 73. § (1) bekezdésének b) vagy d) pontja alapján nem érintett – minden ajánlattevőjét meghívja (akik egyúttal formailag megfelelő ajánlatot nyújtottak be). A korábban lefolytatott, eredménytelen közbeszerzési eljárás részvételi jelentkezéseiről/ajánlatairól készített írásbeli összegezés alapján állapítható meg, hogy az ajánlatkérő mely részvételre jelentkezőket/ajánlattevőket köteles meghívni a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásba. Az ajánlatkérőnek meg kell hívnia azon részvételre jelentkezőket/ajánlattevőket, akik a korábbi eljárásban érvényes részvételi jelentkezést/ajánlatot tettek, továbbá akik nem a 73. § (1) bekezdésének b) vagy d) pontja alapján tettek érvénytelen ajánlatot.
A Kbt. 98. § (2) bekezdés a) pontja szerinti jogcím a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: korábbi Kbt.) 94. § (2) bekezdés a) pontja szerinti jogalapnak feletethető meg azzal, hogy a korábbi szabályozástól eltérően nem ad lehetőséget a jogalkotó ezen jogcím alkalmazására, ha a megelőző eljárás versenypárbeszéd volt.
IV. A Kbt. 98. § (2) bekezdés b) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás
A 98. § (2) bekezdés b) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása feltételeit tekintve a jogalap jogszerű alkalmazásának új feltétele a 2015. november 1. előtti szabályozáshoz képest: a nyílt vagy a meghívásos eljárás azért volt eredménytelen, mert az eljárásban csak alapvetően nem megfelelő ajánlatot vagy részvételi jelentkezést nyújtottak be, feltéve, hogy a közbeszerzés feltételei időközben lényegesen nem változtak meg.
Alapvetően nem megfelelőnek kell tekinteni az ajánlatot, ha az olyan okból érvénytelen, amely alapján a szakmai ajánlat jelentős változtatások nélkül nyilvánvalóan nem képes teljesíteni az ajánlatkérő által meghatározott igényeket és követelményeket (pl. a szakmai ajánlatban a közbeszerzési műszaki leírásban szereplő előírástól eltérően kisebb teljesítményű gépet, eszközt ajánlottak), míg a részvételi jelentkezést akkor kell alapvetően nem megfelelőnek tekinteni, ha az a 73. § (1) bekezdés b) vagy d) pontja alapján érvénytelen.
A Kbt. 3. §-ának 37. pontja értelmében a szakmai ajánlat a beszerzés tárgyára, valamint a műszaki leírásban és a szerződéses feltételekben foglalt ajánlatkérői előírásokra tett ajánlat.
V. A Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás
Ezen eljárásfajta abban az esetben alkalmazható, amennyiben a szerződés műszaki-technikai sajátosságok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg. A korábbi szabályozáshoz képest pontosítja a Kbt. szövege, hogy ezen jogcím alkalmazásának további feltétele , hogy az ajánlatkérő számára nem létezik reális alternatíva beszerzési igényének kielégítésére, és a verseny hiánya nem annak a következménye, hogy a közbeszerzés tárgyát a versenyt indokolatlanul szűkítő módon határozták meg.
Nem elegendő, ha az ajánlatkérő a Közbeszerzési Hatóságnak megküldött tájékoztatásában az eljárás jogalapjaként a Kbt. 98. §-a (2) bekezdésének c) pontját megjelöli, hanem konkrétan meg kell jelölnie, hogy a jogcímet pontosan mely szempontra alapozza. A Közbeszerzési Hatóság felhívja az ajánlatkérők figyelmét, hogy mutassák be és igazolják dokumentumokkal azokat a műszaki-technikai sajátosságokat, amelyek miatt, illetve kizárólagos jogokat, amelyek védelme miatt az eljárás eredményeként a szerződés kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg. Ezen jogalap tekintetében is kiemelést érdemel, hogy kizárólag kivételesen indokolt esetekben alkalmazható.
Ajánlatkérőt terheli annak bizonyítása, hogy a beszerzési igénye kielégítésére nem alkalmas a felhívásban meghatározottól eltérő beszerzési tárgy, illetve gazdasági szereplő, azaz a beszerzési igény kielégítésére nem létezik más reális alternatíva. Amennyiben a bizonyítás alkalmával az ajánlatkérő nem tudja bemutatni, hogy az általa megjelölt beszerzési tárgy a piacon fellelhetők közül az egyetlen, amelyik beszerzési igényének megfelel, valamint, hogy az általa megjelölt gazdasági szereplő az egyetlen, amely a megjelölt tárgyban teljesítésre képes vagy kizárólagosan jogosult, úgy a jogalap jogszerű alkalmazására nincsen lehetőség.
A Közbeszerzési Döntőbizottság D.925/14/2010. számú határozata - bár a régi Kbt. alapján született - tartalmában most is irányadó a műszaki-technikai sajátosság kérdésköre tekintetében. A Döntőbizottság a rendelkezésére álló adatok alapján az adott ügyben megállapította, hogy fennáll az eljárásfajta választásának a jogszerűsége, tekintve, hogy a közbeszerzés tárgyát képező vakcinát műszaki-technikai sajátosságok okán egy szervezet, a felhívott ajánlattevő képes szállítani, aki a vakcina forgalomba hozatali engedélyének jogosultját, gyártóját Magyarországon korlátozás nélkül, egyedül képviseli.
A Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pont második fordulatára alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása abban az esetben lehetséges, amennyiben a beszerzés tárgyához kapcsolódó kizárólagos jog védelme miatt a szerződés kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg. A jelenlegi szabályozási környezet a beszerzés tárgyához kapcsolódó kizárólagos jog védelmére helyezi a hangsúlyt. Az eljárás jogszerű alkalmazása vonatkozásában a lényegi szempont az, hogy a felhívásban és a dokumentációban megfogalmazott beszerzési igény más személy vagy gazdasági szereplő által történő teljesítése kizárólagos jogokat sértene.
A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet arra, számos esetben előfordult, hogy az ajánlatkérők az ajánlattételi felhívás több pontján a közös ajánlattétel lehetőségéről rendelkeztek. A Közbeszerzési Döntőbizottság következetes – a D.915/6/2015. és D.883/4/2015. határozatokban is megnyilvánuló, jogerős bírósági ítélet által is megerősített [2] - álláspontja, hogy a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja szerinti jogalap választása esetében a Kbt. nem teszi lehetővé a Kbt. 99. § (2) bekezdése utolsó fordulatának alkalmazását. A Döntőbizottság ennek megfelelően több ízben megállapította, hogy az a feltétel, mely szerint a szerződés kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg, nem áll fenn azáltal, hogy az ajánlatkérő az ajánlattételi felhívás illetve közbeszerzési dokumentumok valamely pontjában lehetővé teszi a közös ajánlattételt.
A jogalap ezen fordulatával kapcsolatos esetek leggyakrabban az építészeti tervek továbbtervezésére, valamint a különböző szoftverek továbbfejlesztésére, támogatására irányuló beszerzésekhez kapcsolódnak. Az építészeti tervek és a szoftverek vonatkozásában fennálló kizárólagos jog a szerzői jogról szóló 1999. évi LXXVI. törvény (a továbbiakban: Szjt.) alábbi rendelkezéseiből vezethető le. Az Szjt. 1. § (2) bekezdése szerint szerzői jogi védelem alá tartozik – függetlenül attól, hogy e törvény megnevezi-e – az irodalom, a tudomány és a művészet minden alkotása. Ilyen alkotásnak minősül különösen a c) pont szerinti számítógépi programalkotás és a hozzá tartozó dokumentáció (a továbbiakban: szoftver) akár forráskódban, akár tárgykódban vagy bármilyen más formában rögzített minden fajtája, ideértve a felhasználói programot és az operációs rendszert is, továbbá a k) pont szerinti építészeti alkotás és annak terve, valamint az épületegyüttes, illetve a városépítészeti együttes terve. Az Szjt. 4. §-a szerint a szerzői jog azt illeti, aki a művet megalkotta, a 9. § rögzíti, hogy a szerzőt a mű létrejöttétől kezdve megilleti a szerzői jogok – a személyhez fűződő és a vagyoni jogok – összessége. Az Szjt. 9. § (6) bekezdésében foglalt rendelkezés teremti meg a jogalapot arra, hogy a szerző a szellemi alkotásához kapcsolódó vagyoni jogai törvényben meghatározott körét átruházhassa. Fontos annak hangsúlyozása, hogy az Szjt. csak a törvényben meghatározott esetekben és feltételek mellett engedi a vagyoni jogok átruházását, átszállását. Az Szjt. a vagyoni jogokra vonatkozó általános szabályai körében – a 16. §-ban – rögzíti, hogy a szerzőnek kizárólagos joga van a mű egészének vagy valamely azonosítható részének anyagi formában és nem anyagi formában történő bármilyen felhasználására és minden egyes felhasználás engedélyezésére. A törvény eltérő rendelkezése hiányában a felhasználásra engedély felhasználási szerződéssel szerezhető. A felhasználási szerződésekkel kapcsolatos 46. § egyértelműen kimondja, hogy a felhasználási szerződés csak kifejezett kikötés estén ad kizárólagos jogot és a felhasználási szerződés korlátozható valamely területre, időtartamra, felhasználási módra és a felhasználás meghatározott mértékére. Az Szjt. értelmében a felhasználási szerződés alapján a felhasználó rendszerint csak arra szerez jogot, hogy a szerződésben meghatározott körben saját maga felhasználja az alkotást.
Az általános gyakorlat szerint - és az Szjt. 47. § (1) bekezdésében foglaltaknak megfelelően - a felhasználási engedély csak kifejezett kikötés esetén terjed ki az adott mű átdolgozására. Az Szjt. 17. § f) pontja szerint az átdolgozás joga a felhasználási jogok elkülönült részjogosítványa. A Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pont második fordulatára alapított eljárásokban a beszerezési igény szinte minden esetben a szellemi alkotás átdolgozására vonatkozik. Az ajánlatkérők gyakran alkalmazzák ezt a jogcímet azért, mert valamely korábban elkészült építési engedélyezési terv alapján kiviteli műszaki tervdokumentációt kívánnak készíttetni a tervezővel, aki az engedélyes tervekre vonatkozóan fenntartotta az Szjt. szerinti szerzői jogait. Ebben az esetben a szerzőn kívüli harmadik személy ajánlattételre történő felhívása és teljesítése kizárólagos jogokat sértene, ezért Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pont második fordulatára alapított eljárás jogszerűen alkalmazható.
Megjegyzendő, hogy a 322/2015. (X.30.) Korm. rendelet 7. §-a alapján az új jogszabályi környezetben indult közbeszerzéseknél már a tervező kiválasztására irányuló eljárás előkészítésekor figyelembe kell venni azt a követelményt, hogy a szolgáltatott tervek alapján további tervezésre irányuló közbeszerzési eljárásban ajánlatkérő biztosítani tudja, hogy a nyertes ajánlattevő jogdíj fizetése nélkül legyen jogosult az eljárás során rendelkezésére bocsátott tervek általa elvégzendő tervezési feladathoz szükséges továbbtervezésére, átdolgozására. Ennek értelmében az eredeti tervezési szerződésben az ajánlatkérőnek olyan felhasználási jogokat kell szereznie, amelyek feljogosítják az átdolgozásra, illetve arra is, hogy az átdolgozásra másnak további engedélyt adjon.
A hivatkozott jogalap jogszerű alkalmazásához szükséges – amennyiben az adott esetben hivatkozott kizárólagos jog szerzői jog –, hogy a jogcím fennállásának igazolásául szolgáló szerződésben a szerzői jogok a fenti jogszabályhelyeknek megfelelően legyenek rendezve, ezen túlmenően továbbá szükséges az is, hogy az ajánlatkérő mellékeljen arra vonatkozó nyilatkozatot, hogy a közbeszerzés tárgyát képező szellemi alkotás vonatkozásában a szerző az ajánlattételi felhívás megküldésének napjáig az ajánlatkérő vagy harmadik személy részére nem biztosított jogot annak átdolgozására vagy továbbtervezésére.
A fentiekben kifejtettek mellett azonban a Közbeszerzési Hatóság az javasolja, hogy az Ajánlatkérők, amennyiben erre lehetőségük van, az alapszerződésekben gondoskodjanak a további munkákhoz szükséges szerzői jogok (illetve felhasználási jogok) megszerzéséről, amellyel a szóban forgó hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása elkerülhető. Alapvetőan aggályos, és visszaélésszerű jogalkalmazásra utalhat, ha egy kisebb értékű közbeszerzési eljárásban beszerzésre került engedélyes tervek szerzői jogaira figyelemmel az Ajánlatkérő több százmillió forint becsült értékű további tervezési feladatot rendel meg hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás keretében.
A beszerzés tárgyához kapcsolódó kizárólagos jog fennállásán túl minden esetben vizsgálandó, hogy az ajánlatkérő által hivatkozott kizárólagos jog lefedi-e a teljes beszerzési igényt. A védendő kizárólagos jognak ki kell terjednie a beszerzés tárgyának egészére, és ebből következően a kizárólagos jognak vonatkoznia kell az ajánlattételi felhívásban megjelölt összes tevékenységre. A Közbeszerzési Döntőbizottság a D.663/9/2012. számú ügyben megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a korábbi Kbt. 94. § (2) bekezdés c) pontját, mivel nem tudta igazolni a jogalap meglétét a beszerzés tárgyának az egészére vonatkozóan.
A Kbt. ezen jogcím alkalmazásának - 2015. november 1-jét követően - új feltételéül írja elő, hogy ajánlatkérő számára nem létezhet reális alternatíva beszerzési igényének kielégítésére, és a verseny hiánya nem lehet annak a következménye, hogy a közbeszerzés tárgyát az ajánlatkérő a versenyt indokolatlanul szűkítő módon határozta meg. E feltételek teljesülését az ajánlatkérőnek a Közbeszerzési Hatóság részére benyújtott Kbt. 103. § (1) bekezdése szerinti tájékoztatásban részletesen ismertetnie kell. Amennyiben e feltételek teljesülése az adott hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás tekintetében nem állapítható meg, a Közbeszerzési Hatóság a Közbeszerzési Döntőbizottság jogorvoslati eljárást kezdeményezi.
A fenti szabály alkalmazását konkretizálja a Rendelet 15. §-a (2) bekezdésének a) pontja, miszerint hirdetmény közzététele nélkül induló tárgyalásos eljárás alkalmazható az egészségügyi szakmai kollégium állásfoglalása szerinti termék esetében, amennyiben a megkötendő szerződést a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontjában foglaltak szerint az adott gyógyszer, orvostechnikai eszköz konkrét jellemzői vagy forgalmazási engedély, illetve kizárólagos jogok védelme miatt csak egy meghatározott szervezet képes teljesíteni.
VI. A Kbt. 98. § (2) bekezdés d) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás jellege
A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet arra, hogy a tárgyi hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás törvényi feltételei megváltoztak, tekintettel arra, hogy az új jogszabályi környezetben az csak konkrét, egyedileg is meghatározható művészeti alkotások beszerzésére (például köztéri szobrok), illetőleg művészi előadások (például színdarabok, koncertek) létrehozására vagy az ajánlatkérő általi megszerzésére irányulhat, amely lényegesen szűkebb a korábbi közbeszerzési szabályozás szerinti művészeti szempontoknál.
VII. A Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás jellege
A Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti hirdetmény nélküli eljárás kétszeresen kivételes jellegű. Egyrészt – mint hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás – kivételes, ugyanis – amint az az I. pontban már kiemelésre került – csak a törvényben taxatív módon meghatározott feltételek fennállása esetén alkalmazható, másrészt kivételes a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásokhoz képest is, az alábbiak miatt:
- Ezen eljárásban azzal (azokkal) az ajánlattevővel (ajánlattevőkkel) kell tárgyalni és a tárgyalás befejezésekor írásban szerződést kötni, aki a szerződést a rendkívüli helyzet által megkívánt idő alatt képes(ek) teljesíteni. Amennyiben több gazdasági szereplőt hívott fel az ajánlatkérő ajánlattételre, azzal az ajánlattevővel kell tárgyalni, amely ajánlattevő a legkedvezőbb ajánlatot tette. [3]
Az ajánlatkérőnek lehetőség szerint legalább három ajánlattevőt kell ajánlattételre felhívnia, ha a rendkívüli sürgősséget előidéző helyzetben ez ésszerűen lehetséges. [4]
- Az ajánlatkérőnek lehetősége van arra, hogy amennyiben a körülmények által megkövetelt rendkívüli sürgősség nem teszi lehetővé ajánlattételi felhívás elkészítését, tárgyalási meghívót küldjön az alkalmas gazdasági szereplőknek. A tárgyalási meghívó kötelező tartalmi elemei: az ajánlatkérő neve, székhelye, a tárgyalás helye, ideje, a beszerzés tárgya és mennyisége. [5]
- Az ajánlatkérőnek nem kell alkalmassági követelményeket előírnia és ennek megfelelően az ajánlattevőknek alkalmasságukat nem kell külön igazolni. [6]
- Az ajánlatkérő elfogadhatja az ajánlattevő egységes európai közbeszerzési dokumentumba foglalt nyilatkozatát - a rendelkezésre álló elektronikus nyilvántartások ajánlatkérő általi ellenőrzése mellett - a kizáró okok fenn nem állásának végleges igazolásaként. [7]
A jogorvoslati döntésekből levonható tapasztalatok alapján alapvetően vis maior esetén helytálló ezen eljárásfajta alkalmazása, vagyis amikor az ajánlatkérőn kívül álló, előre nem látott kényszerítő körülmény miatt kell váratlanul megoldani egy rendkívüli helyzetet. Ilyen kényszerítő körülmény lehet pl. a természeti katasztrófa (árvíz, földrengés), egy berendezés meghibásodása, járvány jelentkezése. Nem alkalmazható jogszerűen az eljárásfajta olyan esetekben, amikor az ajánlatkérőnek bármilyen ráhatása van a rendkívüli helyzet bekövetkezésére (pl. az ajánlatkérő döntött úgy, hogy meghatározott időpontra teljesít valamilyen kötelezettséget, vagy az ajánlatkérő késlekedett, illetve elmulasztott valamilyen intézkedést megtenni).
Lényeges körülmény, hogy ezen eljárásban a szerződés megköthető már a tárgyalás befejezésekor is, tehát az ajánlatkérőnek nem kell megvárnia a főszabály szerinti, az írásbeli összegezés megküldése napját követő tíz napos időtartam lejártát. [8] Legtöbb esetben az ajánlatkérők már korábban megkötik a szerződést, mint ahogy a Közbeszerzési Hatóság elnökének 10 napos jogorvoslati eljárás indítási határideje [9] lejár. Előfordul, hogy a Kbt. 103. § (1) bekezdése szerinti tájékoztatás megküldése napján az ajánlatkérők már szerződést kötnek a kiválasztott ajánlattevővel. Ugyanakkor a Kbt. 137. § (1) bekezdés b) pontja alapján semmis a Kbt. hatálya alá tartozó szerződés, ha azt a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás eredményeként úgy kötötték meg, hogy nem álltak fenn a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazhatóságának feltételei. Ha a Közbeszerzési Döntőbizottság megállapítja, hogy az ajánlatkérő jogsértően alkalmazta a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást és az ajánlatkérő már szerződést kötött, a Közbeszerzési Döntőbizottság pert indít a szerződés érvénytelenségének kimondása és az érvénytelenség jogkövetkezményeinek alkalmazása iránt. Az ajánlatkérőknek emiatt különösen meg kell fontolniuk, hogy ezen eljárásfajtát választják-e, hiszen a jogsértés reparálása hosszadalmas folyamat. A Közbeszerzési Hatóság nyomatékosan felhívja ezért az ajánlatkérők figyelmét arra, hogy kizárólag akkor indítsanak ilyen eljárást, ha kétséget kizáróan igazolni tudják valamennyi törvényi feltétel hiánytalan és megkérdőjelezhetetlen fennállását.
Ezen eljárásfajta alkalmazásánál az ajánlatkérőknek a Kbt. 103. § (1) bekezdése szerinti tájékoztatás keretében részletesen be kell mutatniuk azt az előre nem látható okból előállt rendkívüli helyzetet, amely miatt a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása feltétlenül szükséges. Részletezniük kell és dokumentumokkal kell igazolniuk azokat az előre nem látható körülményeket, amelyek miatt rendkívüli sürgősség állt elő. Számítással kell alátámasztaniuk, hogy a nyílt, a meghívásos vagy a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásra előírt határidők miért nem lennének betarthatóak. E körben vizsgálniuk kell a gyorsított eljárás alkalmazásának lehetőségét is. Teljes körű tájékoztatást kell adniuk arról, hogy a beszerzési igény felmerülése napjától a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás megindításának napjáig milyen intézkedéseket tettek a beszerzés megvalósítása érdekében, igazolva ezzel, hogy a rendkívüli sürgősség nem az ajánlatkérő mulasztása folytán merült fel.
Fentieken túl, amennyiben az ajánlatkérő nem hívott fel legalább három ajánlattevőt ajánlattételre, a Kbt. 103. § (1) bekezdése szerinti tájékoztatásában be kell mutatnia azokat a körülményeket, amelyek miatt nem volt lehetősége erre.
A Közbeszerzési Hatóság hangsúlyozza, hogy az ajánlatkérő csak a rendkívüli sürgősség által indokolt, a sürgősségből fakadó kényszerhelyzet elhárításához szükséges mértékben, mennyiségben és időtartamban jogosult a beszerzésre. A D.225/2013. számú ügyben és a Döntőbizottság töretlen joggyakorlata szerint a közbeszerzési eljárás eredménytelensége nem tekinthető előre nem látható körülménynek. A Kbt. nem ad iránymutatást abban a tekintetben, hogy a rendkívüli sürgősséget indokoló körülmények felmerülését követően milyen időtartamon belül kell az ajánlatkérőnek megindítania a közbeszerzési eljárást, azonban a törvényi szabályozás nem ad lehetőséget az ajánlatkérő számára, hogy a rendkívüli sürgősségre alapított tárgyalásos eljárással hozza be a kiesett időt. A hivatkozott jogesetben a Döntőbizottság megállapította, hogy nem teljesül a korábbi Kbt. 94. § (2) bekezdés d) pontja szerinti eljárás alkalmazásának azon feltétele, hogy a rendkívüli helyzet előre nem látható okból állt elő.
A jogorvoslati eljárás során a Döntőbizottság megvizsgálja, hogy valamennyi törvényi alkalmazási feltétel fennállt-e, melynek során az ajánlatkérőt terheli annak bizonyítása, hogy jogszerűen választotta az adott hirdetmény nélküli eljárásfajtát. A Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti jogalap alkalmazására jogszerűen akkor kerülhet sor, ha az alábbi négy feltétel együttesen és hiánytalanul fennáll:
- rendkívüli sürgősség állt elő;
- az ajánlatkérő által előre nem látható okból állt elő a rendkívüli sürgősség;
- a nyílt, a meghívásos vagy a tárgyalásos eljárásra előírt határidők nem lennének betarthatóak;
- a rendkívüli sürgősséget indokoló körülmények nem az ajánlatkérő mulasztásából vagy az ajánlatkérő által előidézett okból erednek.
A D.239/2016. számú ügyben a Döntőbizottság hangsúlyozta, hogy önmagában nem alapozza meg a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti eljárásfajta választásának jogszerűségét az, ha a támogatásban részesült ajánlatkérő a támogatási szerződésben szereplő elszámolási határidő miatt előállt kevés eljárási időre tekintettel indít rendkívüli sürgősségre hivatkozással tárgyalásos eljárást annak érdekében, hogy felhasználhassa és ne veszítse el a számára megítélt összeget. Önmagában az a körülmény nem támasztja alá a jogalap fennálltát, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötött szerződés teljesítésének ellenszolgáltatásaként olyan forrást rendelt, amely korlátozott ideig vehető igénybe, amennyiben nincs olyan akadály vagy határidő, amely miatt a szerződést a másik szerződő fél előírásszerűen nem tudja teljesíteni.
A Döntőbizottság a jogalap alkalmazhatósága körében elsődlegesen azt vizsgálta a D. 136/2016. számú ügyben, hogy a rendkívüli sürgősség a beszerzés tárgya vonatkozásában fennállt-e. Megállapította, hogy a közbeszerzési eljárás megindításakor több hónapja fennálló helyzetet nem lehet rendkívüli sürgősségre okot adó körülménynek tekinteni. Az, hogy az ajánlatkérőnek érdekében áll a beszerzési igény mielőbbi kielégítése, nem alapozza meg az előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősség fennállását.
Ezen eljárásfajta célja, hogy arra biztosítson megoldást, ha váratlanul, hirtelen következik be egy rendkívüli helyzet. Az eljárásfajta csak és kizárólag ennek a rendkívüli helyzetnek a megoldására alkalmazható, az ezen való túlterjeszkedés, illetve teljesítési időtartam nem alapozza meg az eljárásfajta jogszerűségét. A döntőbizottsági és a bírósági gyakorlat alapján nem elégséges feltétele a rendkívüli sürgősségre alapított tárgyalásos eljárásnak az, ha valamilyen (pl. jogszabályon, közigazgatási határozaton alapuló, illetve megállapodásban rögzített) határidő, illetve esemény közeledte készteti intézkedésre az ajánlatkérőt.
A D.425/2016. számú ügyben a Döntőbizottság nem látta igazoltnak, hogy esetlegesen egy gyorsított nyílt eljárásra előírt határidő miért ne lett volna betartható az ajánlatkérő számára. Ebből kifolyólag a jogalap jogszerű alkalmazhatóságának azon feltétele sem teljesül, hogy a rendkívüli sürgősséget indokoló körülmény nem az ajánlatkérő mulasztásából ered. A hivatkozott számú ügyben a Döntőbizottság megállapította, hogy a választott eljárásfajta jogalapjának kettő törvényi feltétele nem állt fenn. Ugyanakkor az egészségügyi intézmény alapfeladatának ellátásához szükséges és a folyamatos betegellátás biztosításához nélkülözhetetlen orvostechnikai eszközök váratlan, előre nem látható okból történő meghibásodása kapcsán – az egyéb feltételek fennállása mellett – a Döntőbizottság megállapította az eljárásfajta jogszerű alkalmazását a D.916/2015. számú ügyben.
A Rendelet 15. §-ának (3) bekezdése értelmében a rendelet hatálya alá tartozó áruk tekintetében a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti rendkívüli sürgősség a terápiás alkalmazással indokolható akkor, ha a sürgős ellátási igény fennállása igazoltan megállapítható. A jogalap igazolásához
a) orvostechnikai eszköz közbeszerzésekor, ha a közbeszerzést
aa) az OEP folytatja le, az illetékes egészségügyi szakmai kollégium vezetőjének,
ab) nem az OEP folytatja le, a fekvőbeteg-gyógyintézet orvos igazgatójának,
b) gyógyszer közbeszerzésekor a gyógyszerészeti államigazgatási szerv
egyetértő állásfoglalása szükséges. Az indokolásban ki kell térni annak igazolására, hogy a rendkívüli sürgősség nem az ajánlatkérő hibájából ered.
A Közbeszerzési Hatóság felhívja ajánlatkérők figyelmét, hogy a Kbt. 103. § (1) bekezdése szerinti tájékoztatás keretében – az előző bekezdésre tekintettel – minden esetben be kell nyújtaniuk a jogalap igazolásához szükséges, a)-b) pontokban megjelölt iratokat.
VIII. A Kbt. 98. § (3) bekezdés szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás
A Kbt. 98. § (3) bekezdése alapján az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat továbbá építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése esetében, ha olyan új építési beruházásra vagy szolgáltatás megrendelésére kerül sor, amelyet a korábbi nyertes ajánlattevővel köt meg ugyanazon ajánlatkérő azonos vagy hasonló építési beruházás vagy szolgáltatás teljesítésére. Ennek feltétele, hogy az új építési beruházás vagy szolgáltatás összhangban van azzal az alapprojekttel, amelyre a korábbi szerződést nyílt vagy meghívásos eljárásban megkötötték, és a korábbi eljárást megindító vagy meghirdető hirdetményben az ajánlatkérő jelezte, hogy tárgyalásos eljárást alkalmazhat, megjelölte a lehetséges további építési beruházások és szolgáltatások tárgyát és azok beszerzésének feltételeit, valamint a korábbi eljárásban az építési beruházás vagy a szolgáltatás becsült értékének meghatározásakor figyelembe vette az újabb építési beruházás vagy szolgáltatás becsült értékét is (az uniós értékhatár elérésének meghatározása szempontjából). Ilyen tárgyalásos eljárást azonban csak a korábbi első szerződés megkötésétől számított három éven belül lehet indítani.
A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet arra, hogy jelen esetben a kapcsolódó Európai Bizottsági jogértelmezés szerint a hangsúly a hasonló munkák ismétlődésén van, ami azt jelenti, hogy a közbeszerzés tárgya szerinti munkáknak hasonlónak kell lenniük a már elvégzett munkákhoz. A rendelkezés célja tehát nem további, előzetesen nem jelzett és nem tervezett munkálatok kivitelezésének lehetősége, amelyeket például a fennmaradó költségvetésből lehet finanszírozni, hanem olyan munkálatok elvégzése, amelyek előre láthatóak és tervezettek voltak, amennyiben a költségvetésben megmaradt források ezt lehetővé teszik, és amennyiben ezek szükségesek. Ebből ered az az – egyébként a korábbi Kbt. hasonló rendelkezésével kapcsolatban is kifejtett – európai bizottsági, illetve irányelvi elvárás is, hogy a későbbiekben a szóban forgó jogalapon, hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban megrendelni kívánt további építési beruházásokat vagy szolgáltatásokat már eredendően meg kell jelölni az alapeljárást megindító felhívásban. A beszerzendő további építési beruházásokat vagy szolgáltatásokat és a beszerzés feltételeit konkrétan kell megjelölni, nem elegendő azokra csak általánosan hivatkozni, illetve nem elegendő általánosan, pusztán a Kbt. 98. § (3) bekezdése szerinti jogszabályi feltételeket a felhívásban feltüntetni.
Amennyiben a Kbt. 98. § (3) bekezdésében foglalt feltételeknek nem felel meg a korábbi eljárást megindító vagy meghirdető hirdetmény, abban az esetben nem folytatható le hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás a Kbt. 98. § (3) bekezdése alapján.
Ennek keretében különös körültekintéssel kell az ajánlatkérőnek vizsgálnia, hogy a Kbt. 98. § (3) bekezdése alapján lefolytatandó eljárás tárgya az alapul szolgáló eljárás tárgyával azonos-e, az újonnan megrendelni kívánt tevékenységek az eredeti szerződés tárgyának ismételt megvalósítását jelentik-e, vagyis, hogy a tervezett beszerzés nem terjed-e ki olyan tevékenység megvalósítására, amelyre az eredeti felhívás, illetve a megkötött szerződés nem terjedt ki, illetve nem utalt (így például nem alkalmazható a hirdetmény nélkül tárgyalásos eljárás kerékpárút építésére , ha a megelőző, hirdetménnyel induló eljárásban kerékpárút bontása került megjelölésre további, esetlegesen hirdetmény nélküli tárgyalsos eljárásban megrendelhető munkaként). Amennyiben ugyanis olyan új elemek, eltérő munkatételek jelennek meg az új eljárás feltételrendszerében, amely a korábbi eljárásnak nem képezte a részét és amelyre a korábbi felhívás sem utalt, a Kbt. 98. § (3) bekezdése szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása aggályos.
IX. Hirdetmény nélküli koncessziós beszerzési eljárás
A koncessziós beszerzési eljárások tekintetében a Kbt. 128. §-a rögzíti az eljárás hirdetmény közzététele nélkül történő lefolytatásának, azaz a hirdetmény nélküli koncessziós beszerzési eljárásnak a szabályait. Ennek megfelelően a Kbt. hivatkozott rendelkezésének (1) bekezdése akként rendelkezik, hogy 119. § (1) bekezdésétől eltérően az eljárást megindító felhívást nem kell hirdetményben közzétenni, hanem azt az ajánlatkérő egyidejűleg, közvetlenül küldi meg a gazdasági szereplőknek
a) a 98. § (2) bekezdés c) és d) pontja szerinti esetben,
b) ha a megelőzően hirdetmény közzétételével indult koncessziós beszerzési eljárás azért volt eredménytelen, mert az eljárásban nem nyújtottak be ajánlatot vagy részvételi jelentkezést, vagy csak alapvetően nem megfelelő ajánlatot vagy részvételi jelentkezést nyújtottak be, feltéve, hogy a koncesszió feltételei időközben lényegesen nem változtak meg; minderről az ajánlatkérő köteles az Európai Bizottság kérésére - a közbeszerzésekért felelős miniszteren keresztül - tájékoztatást adni. Alapvetően nem megfelelőnek kell tekinteni az ajánlatot, ha az abból az okból érvénytelen, hogy a 103 szakmai ajánlat jelentős változtatások nélkül nyilvánvalóan nem képes teljesíteni az ajánlatkérő által meghatározott igényeket és követelményeket, míg a részvételi jelentkezést akkor kell alapvetően nem megfelelőnek tekinteni, ha az a 73. § (1) bekezdés b) vagy d) pontja alapján érvénytelen.
Ajánlatkérő a vizsgált eljárásfajtát mindezek alapján akkor válaszhatja, ha
- a Kbt. 98. §-a (2) bekezdésének c) pontja szerinti feltételek fennállnak,
- a Kbt. 98. §-a (2) bekezdésének d) pontja szerinti feltételek fennállnak,
- a Kbt. 128. § (1) bekezdésének b) pontjában foglalt feltételek teljesülése esetén.
A Kbt. 98. §-a (2) bekezdésének c) és d) pontja szerinti jogalapok feltételrendszere jelen útmutató V. és VI. pontjaiban részletesen kifejtésre került. A Kbt. 128. § (1) bekezdésének b) pontjában hivatkozott hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást az alábbi feltételek esetén alkalmazhatja az ajánlatkérő:
- ha a megelőzően hirdetmény közzétételével indult koncessziós beszerzési eljárás eredménytelenül zárult,
- a megelőző eljárás azért volt eredménytelen, mert az eljárásban nem nyújtottak be ajánlatot vagy részvételi jelentkezést, vagy csak alapvetően nem megfelelő ajánlatot vagy részvételi jelentkezést nyújtottak be,
- a koncesszió feltételei időközben lényegesen nem változtak meg.
X. Szerződéskötés hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban
A Kbt. 131. §-ának (8) bekezdése alapján a tíz-, illetve ötnapos időtartam letelte előtt is megköthető a szerződés,ha a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást a 98. § (2) bekezdés c)-d) pontja, (3) bekezdése vagy (4) bekezdés b)-d) pontja alapján, egyetlen ajánlattevő felhívásával a 98. § (5) bekezdése szerint vagy a hirdetmény nélküli koncessziós beszerzési eljárást a 128. § (1) bekezdése a) pontja alapján indították, és a 152. § (3) bekezdése szerinti határidőben a Közbeszerzési Hatóság elnöke nem élt a jogorvoslati eljárás megindításának jogával.
XI. A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárások Közbeszerzési Hatóság általi vizsgálata
A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazásáról történő, a Kbt. 103. §-ában foglalt tájékoztatási kötelezettség kapcsán a Közbeszerzési Hatóság felhívja a jogalkalmazók figyelmét, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság korábbi gyakorlatával egyezően a Közbeszerzési Hatóság a tájékoztatási kötelezettséget szigorúan kezeli. A Közbeszerzési Döntőbizottság a D.259/9/2013. számú határozatában például megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a tájékoztatási kötelezettségről szóló rendelkezést azzal, hogy a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás megkezdése napján nem nyújtotta be az ajánlattételi felhívást, csak tájékoztatta a Döntőbizottságot az eljárás megindításáról, valamint indokolta az eljárásfajta választását.
Az ajánlatkérőnek hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás indításakor be kell nyújtania a Közbeszerzési Hatósághoz az ajánlattételi felhívást és az ajánlattételre felhívni kívánt gazdasági szereplők nevéről, címéről, a beszerzés becsült értékéről, a tárgyalásos eljárás alkalmazását megalapozó körülményekről szóló tájékoztatást . Az ajánlatkérő tájékoztatási kötelezettsége kizárólag abban az esetben nem áll fenn, ha a Kbt. 115. § (1) bekezdése szerinti eljárásban a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás szabályai szerint jár el az ajánlatkérő [Kbt. 115. § (5) bekezdés]. Ennek megfelelően, ha az árubeszerzés vagy szolgáltatás becsült értéke nem éri el a tizennyolcmillió forintot vagy az építési beruházás becsült értéke nem éri el a százmillió forintot, az ajánlatkérő tájékoztatási kötelezettsége nem áll fenn a Közbeszerzési Hatóság irányába. A korábbi joggyakorlatot figyelemmel kísérve megállapítható, hogy számos esetben az ajánlatkérők akkor is megküldték az ajánlattételi felhívást és a tájékoztatást, amikor nem állt fenn erre vonatkozó törvényi kötelezettség. Ebben az esetben is érvényesíti a Közbeszerzési Hatóság a törvényességi ellenőrzési jogkörét, mint a többi hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetében. Tehát amennyiben az ajánlatkérő úgy dönt, hogy a Kbt. 115. § (2) bekezdésében foglaltak ellenére mégis tájékoztatja a Közbeszerzési Hatóságot az eljárás megindításáról, a Közbeszerzési Hatóság ekkor is elvégzi a megküldött iratok vizsgálatát, és amennyiben szükséges, hiánypótlási felhívást küld, továbbá a Kbt. 189. § (1) bekezdésében foglaltak fennállása esetén hivatalból megindítja a Közbeszerzési Döntőbizottság jogorvoslati eljárását [10] .
Az ajánlattételi felhívás kötelező elemeit a Kbt. 50. §-ának (2) bekezdése és a 100. §-a sorolja fel. Az 50. § (2) bekezdésének n) pontja szerint a felhívás tartalmazza az alkalmassági követelményeket, az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatokat és a megkövetelt igazolási módot. A Kbt. 65. §-ának (2) bekezdése szerint az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban megindokolt kivételes esetben eltekinthet attól, hogy a műszaki és szakmai alkalmasságra vonatkozó alkalmassági feltételt előírjon, és csak akkor, ha a beszerzés egyedi jellemzői alapján a teljesítés megfelelősége szempontjából ilyen alkalmassági feltétel előírása nem szükséges. Nem szükséges külön indokolás, ha a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás jogalapja szerint csak meghatározott gazdasági szereplő hívható fel ajánlattételre. A Kbt. 100. §-ának (1) bekezdése értelmében az ajánlattételi felhívásnak az 50. §-ban foglaltakon túl a következőket kell tartalmaznia: a tárgyalásos eljárás jogcímét; a tárgyalás lefolytatásának menetét és az ajánlatkérő által előírt alapvető szabályait; az első tárgyalás időpontját. Amennyiben az ajánlatkérő a felhívás mellett nem bocsát rendelkezésre külön közbeszerzési dokumentumokat, a szerződési feltételeket, a műszaki leírást, építési beruházásnál az árazatlan költségvetést és adott esetben a nyertes ajánlattevők által alapítandó gazdálkodó szervezettel kapcsolatos követelményeket az ajánlattételi felhívásban köteles megadni.
Az ajánlatkérőknek úgy kell megadniuk a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazását indokoló körülményekről a tájékoztatást, hogy abból egyértelműen megállapítható legyen az adott eljárásfajta alkalmazhatóságát megalapozó feltételek fennállása. A tájékoztatás keretében az ajánlatkérőknek minden olyan iratot csatolniuk kell, amelyek a törvényben taxatív módon meghatározott feltételek fennállását igazolják. Nem elegendő a körülmények ismertetése, leírása, hanem azok létezését dokumentumokkal kell alátámasztani. [A Közbeszerzési Döntőbizottság D.131/9/2013. számú határozatában az alábbiak szerint rögzítette az előzőekben megfogalmazott követelményt: „Annak érdekében, hogy a Döntőbizottság elnöke a törvényességi ellenőrzés lefolytatására nyitva álló határidőn belül meg tudja ítélni a választott jogalap, illetve a felhívás jogszerűségét, az ajánlatkérőknek akként kell megadniuk a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazását megalapozó körülményekről szóló tájékoztatásukat, hogy abból a törvényben meghatározott feltételek fennállása megállapítható legyen. A rendeltetésszerű joggyakorlás követelményéből is az következik, hogy az ajánlatkérőknek tájékoztatásukban a jogalap valamennyi feltételének fennállásáról részletes és megalapozott tájékoztatást kell adniuk, ismertetniük kell valamennyi relevanciával bíró tényt és körülményt. Amennyiben az ajánlatkérők a választott jogalap egyes feltételeinek fennállását a rendelkezésükre álló okiratokkal kívánják bizonyítani, illetve alátámasztani, elvárás, hogy azokat is bocsássák egyidejűleg a Döntőbizottság részére, tájékoztatásukhoz mellékelve.”]
A korábbi szabályozáshoz képes újdonság a Kbt. 103. § (4) bekezdésében előírt kötelezettség: a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti tárgyalásos eljárás esetében a Közbeszerzési Hatóság részletes indokolással ellátott döntést hoz, amely alapján a tárgyalásos eljárás jogalapjának megalapozottsága egyértelműen megállapítható. A Közbeszerzési Hatóság döntését honlapján is közzéteszi. Az eddig meghozott döntések megtekinthetőek a Közbeszerzési Hatóság honlapján az alábbi link segítségével /nyilvantartas/hntdontes/lista/ .
A Közbeszerzési Hatóság végzetül ismételten és nyomatékosan felhívja az ajánlatkérők figyelmét arra, hogy a törvényben meghatározott feltételek fennállása esetén is csak abban az esetben alkalmazható hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás, ha az adott beszerzési igény más, hirdetménnyel induló eljárás alkalmazásával nem megvalósítható. Erre tekintettel a Közbeszerzési Hatóság a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárások jogalapját minden esetben szigorúan vizsgálja, és csak azokban az esetben hagyja jóvá annak alkalmazását, amely esetekben az eljárás törvényi feltételei vitathatatlanul fennállnak.
A fentiekre tekintettel a Közbeszerzési Hatóság azt ajánlja az ajánlatkérőknek, hogy a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás helyett beszerzési igényeik megvalósítására nyilvános hirdetménnyel induló eljárást alkalmazzanak, hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást pedig kizárólag a legszükségesebb esetekben, és csak akkor alkalmazzanak, ha beszerzés megvalósítására más megoldás egyáltalán nem létezik!
[1] D.105/2013., D.106/2013., D.120/2013., D.124/2013., D.125/2013., D.177/2013., D.226/2013., D.258/2013., D.289/2013., D.341/2013., D.413/2013.
[2] Lásd a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 10.K.27.031/2016/9. számú jogerős ítéletét.
[3] Kbt. 102. § (1) bekezdés.
[4] Kbt. 99. § (3) bekezdés.
[5] Kbt. 102. § (2) bekezdés.
[6] Kbt. 102. § (3) bekezdés a) pont.
[7] Kbt. 103. § (3) bekezdés b) pont.
[8] Kbt. 131. § (8) bekezdésének c) pontja.
[9] Kbt. 189. § (1) bekezdés.
[10] Lásd a Közbeszerzési Hatóság elnökének a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárások ellenőrzéséről szóló, a Közbeszerzési Értesítő 2016. évi 26. számában, 2016. március 2-án megjelent tájékoztatóját.