Összefoglalás

A 2022. október 11. napjától módosult összeférhetetlenségi rendelkezések az Európai Unió által megfogalmazott elvárásokra tekintettel a korábbiakhoz képest részletesebb előírásokat tartalmaznak mind az ajánlatkérőkre, mind az ajánlattevőkre vonatkozóan. A tényleges összeférhetetlenség a hivatalos személy közfeladatai és magánérdeke közötti ütközés, amikor a hivatalos személynek magánemberként olyan érdeke áll fenn, amely helytelenül befolyásolhatja hivatali feladatainak és kötelezettségeinek ellátását.^[1]

A Kbt. 25. § (2) bekezdése három olyan folyamatot definiál, melyet megelőzően minden – az eljárásban részt vevő – személynek kötelező összeférhetetlenségi nyilatkozatot tennie. Az ajánlatkérőnek nem elég a nyilatkozatokat bekérnie, hanem külön kötelezettsége van a Kbt. 25. § (1) bekezdése alapján az összeférhetetlen helyzetek feltárására és orvoslására.

Az összeférhetetlenségi nyilatkozatok, beérkezett információk ellenőrzésének a módját a Kbt. nem határozza meg, erről az ajánlatkérőnek javasolt rendelkeznie a vonatkozó közbeszerzési szabályzatában.

A Kbt. 25. § szerinti összeférhetetlenséget minden esetben egy olyan objektív körülmény alapozza meg, amely befolyásolni képes az adott személy vagy szervezet függetlenségébe és pártatlanságába vetett bizalmat. A Kbt. 25. § (5) bekezdése szerinti összeférhetetlenségi vélelem megdöntése – a fenti objektív helyzet okán – csak kivételes esetekben lehetséges.

A Kbt. 25. § (8) bekezdése értelmében a közbeszerzési eljárás előkészítésében való részvétel nem eleve tilalmazott az érdekelt gazdasági szereplő számára, különös tekintettel arra, hogy az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárásai előkészítéséhez megfelelő szakértelemmel kell rendelkeznie és az eljárást a Kbt. 28. § szerint kell előkészítenie, így ehhez adott esetben külső szakértő segítségére is szüksége lehet.

A Kbt. 25. § § (9) bekezdése bizonyos eseteket kivesz az összeférhetetlenség alól, azonban az ajánlatkérő ezen esetekben is köteles mindent megtenni az egyenlő bánásmód elvének érvényesítése iránt.

1. Bevezetés, fogalmi alapok

Az európai uniós költségvetési források felhasználásának ellenőrzéséről szóló 2022. évi XXVII. törvény (továbbiakban: 2022. évi XXVII. törvény) 81. §-a módosította az összeférhetetlenség szabályait, így a Kbt. – 2022. október 11-étől hatályos – 25. §-a értelmében az ajánlatkérő köteles minden szükséges intézkedést megtenni annak érdekében, hogy megelőzze, feltárja és szükség esetén orvosolja az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzeteket. A módosított szabályokra, illetve arra tekintettel, hogy az összeférhetetlenség vizsgálata sokkal hangsúlyosabb lett, a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács jelen útmutatóban az összeférhetetlenséggel kapcsolatos tudnivalókat foglalja össze a vonatkozó uniós előírások tükrében^[2], továbbá a kondiconalitási eljárásban tett vállalásnak megfelelően a Kormány elfogadta a 1118/2023. (III. 31.) Korm. határozatot a közbeszerzésekben a verseny szintjének növelését célzó intézkedésekről (2023–2026) szóló cselekvési tervről, amelynek egyik pontja irányozza elő jelen útmutató kiadását.

A Kbt. összeférhetetlenségi szabályait az Európai Unió jogával való jobb összhang megteremtése érdekében volt szükséges módosítani. Ennek megfelelően a Kbt. 25. §-a a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i 2014/24/EU irányelvének (továbbiakban: Irányelv) megfelelően, azzal összhangban került megszövegezésre. Az Irányelv 24. cikke kimondja, hogy „A tagállamok biztosítják, hogy az ajánlatkérő szervek megtegyék a megfelelő intézkedéseket a közbeszerzési eljárás folyamán felmerülő esetleges összeférhetetlenség hatékony megelőzése, feltárása és orvoslása céljából, hogy ezáltal elkerülhető legyen a verseny torzulása, és minden gazdasági szereplő tekintetében biztosítva legyen az egyenlő bánásmód. Az összeférhetetlenség fogalmának ki kell terjednie legalább azokra az esetekre, amikor az ajánlatkérő szervnek vagy az ajánlatkérő szerv nevében eljáró közbeszerzési szolgáltatónak a közbeszerzési eljárás lefolytatásában részt vevő vagy annak eredményét befolyásolni képes alkalmazottai közvetve vagy közvetlenül olyan pénzügyi, gazdasági vagy egyéb személyes érdekeltséggel rendelkeznek, amely úgy tekinthető, hogy a közbeszerzési eljárás tekintetében befolyásolja a pártatlanságukat és a függetlenségüket.”

Továbbá az Irányelv 41. cikke kimondja, hogy „Ha egy részvételre jelentkező, ajánlattevő vagy valamely részvételre jelentkezőhöz, illetve ajánlattevőhöz kapcsolódó vállalkozás – akár a 40. cikk összefüggésében, akár másként – tanácsot adott az ajánlatkérő szervnek vagy egyéb módon részt vett a közbeszerzési eljárás előkészítésében, az ajánlatkérő szerv köteles megfelelő intézkedéseket tenni annak biztosítása érdekében, hogy a szóban forgó részvételre jelentkező vagy ajánlattevő részvétele ne torzítsa a versenyt. Ezek közé az intézkedések közé tartozik a részvételre jelentkezőnek vagy az ajánlattevőnek a beszerzési eljárás előkészítésében való részvételével kapcsolatban kicserélt, illetve abból származó releváns információk közlése a többi részvételre jelentkezővel és ajánlattevővel, valamint az ajánlatok beérkezésére a megfelelő határidők meghatározása. Az érintett részvételre jelentkező vagy ajánlattevő csak akkor zárható ki az eljárásból, ha nincs más eszköz arra, hogy az egyenlő bánásmód elvének tiszteletben tartására vonatkozó kötelezettség betartását biztosítsák. Az ilyen kizárást megelőzően biztosítani kell a részvételre jelentkezők vagy ajánlattevők részére annak lehetőségét, hogy bebizonyítsák, hogy a közbeszerzési eljárás előkészítésében való részvételük nem képes a verseny torzítására. A meghozott intézkedéseket dokumentálni kell a 84. cikkben előírt egyedi jelentésben.”

A fenti Irányelvben megfogalmazott szabályok alapján, azokkal összhangban a Kbt. 25. § (4) bekezdése határozza meg az összeférhetetlenség fogalmát, miszerint összeférhetetlenség áll fenn akkor, ha az ajánlatkérő részéről az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont vagy az eljárás eredményét befolyásolni képes személy - ide értve a közbeszerzési szolgáltatót, valamint az általa foglalkoztatottakat is - közvetve vagy közvetlenül olyan pénzügyi, gazdasági vagy egyéb személyes érdekeltséggel rendelkezik, amely úgy tekinthető, hogy befolyásolja funkcióinak pártatlan és tárgyilagos gyakorlását.

Az Irányelv szabályain túl az Európai Unió Bíróságának esetjoga is iránymutatásul szolgálhat az összeférhetetlenségi szabályok értelmezése kapcsán [lásd: C-21/03 és C-34/04. számú Fabricom ügy^[3], C-213/07. számú Michaniki ügy^[4], C-538/13. számú eVigilo ügy^[5]].

Az Európai Unió Bírósága az eVigilo ügy kapcsán megállapította, hogy a közbeszerzési szerződés összeférhetetlen ajánlattevőnek való odaítélése sérti az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elvét; azt a következtetést vonta le, hogy az uniós jog szempontjából jogszerű, ha az ajánlatkérő eljárást lezáró (az ajánlat érvénytelenítésére vonatkozó) döntése azért minősül jogellenesnek, mert az ajánlatkérő önmagában arra alapította a nyertes ajánlattevő kizárását, hogy a nyertes ajánlattevő jelentős kapcsolatban volt az ajánlatkérő szakértőivel. Az ajánlatkérő szerv minden esetben köteles ellenőrizni az esetleges összeférhetetlenségek fennállását, és meghozni a megfelelő intézkedéseket annak érdekében, hogy meg lehessen előzni és fel lehessen tárni az összeférhetetlenségeket, valamint hogy orvosolni lehessen azokat. Az olyan jogorvoslati kérelem vizsgálata során, amely az odaítélő határozatnak a szakértők elfogultsága ténye okán történő megsemmisítésére irányul, nem követelhető meg a vesztes ajánlattevőtől, hogy a szakértők magatartásának elfogult jellegét konkrétan bizonyítsa. Főszabály szerint a nemzeti jogban kell azt meghatározni, hogy a hatáskörrel rendelkező közigazgatási vagy igazságügyi hatóságoknak figyelembe kell‑e venniük – és ha igen, milyen mértékben – azt a körülményt, hogy a szakértők esetleges elfogultsága hatást gyakorolt‑e vagy sem a szerződés odaítélésére vonatkozó döntésre.

Az Irányelv 24. cikkén túl az Unió általános költségvetésére alkalmazandó pénzügyi szabályokról, az 1296/2013/EU, az 1301/2013/EU, az 1303/2013/EU, az 1304/2013/EU, az 1309/2013/EU, az 1316/2013/EU, a 223/2014/EU és a 283/2014/EU rendelet és az 541/2014/EU határozat módosításáról, valamint a 966/2012/EU, Euratom rendelet hatályon kívül helyezéséről szóló az Európai Parlament és a Tanács (EU, Euratom) 2018/1046 rendelete (továbbiakban: 2018. évi költségvetési rendelet) alkalmazandó összeférhetetlenségi kérdésekben minden olyan esetben, amikor uniós forrás kerül felhasználásra. A 2018. augusztus 2-án hatályba lépett 2018. évi költségvetési rendelet megerősítette az Unió pénzügyi érdekeinek védelmét szolgáló intézkedéseket. Ennek egyik fő példája az összeférhetetlenségi szabályok megerősítése, amelyeket a közvetlen és közvetett irányítás mellett immár kifejezetten kiterjesztenek a tagállami hatóságokra (a tagállamok belső irányítási rendszerétől függetlenül) és minden olyan személyre, aki az uniós források bármelyikét megosztott irányítás keretében hajtja végre.^[6]

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács az uniós források minél hatékonyabb felhasználása kapcsán felhívja a figyelmet az összeférhetetlenség bejelentésének fontosságára és az elmulasztás jogkövetkezményeire is, hivatkozással a Bizottság által kiadott „Az iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről szóló” közleményben (továbbiakban: Bizottsági közlemény) írottakra. „Végül, egyrészt egy megoldatlan, objektíven vélelmezett összeférhetetlenség fennállása esetén, vagy ha az összeférhetetlenség bekövetkezik, például ha a személyzet tagja ténylegesen arra használja fel a hatáskörét, hogy egy közvetlen családtag tulajdonában lévő gazdálkodó egységnek kedvezzen vagy szándékosan előnyben részesítse azt, az ilyen helyzeteknek az uniós költségvetés végrehajtására gyakorolt hatásuk vizsgálatához kell vezetniük, többek között a megfelelő jogorvoslatok meghatározása céljából (pl. az odaítélési eljárások megszüntetése és újraértékelése, a szerződések/megállapodások visszavonása, a kifizetések felfüggesztése, pénzügyi korrekciók elvégzése és a források visszaszerzése). Ezenkívül az ilyen helyzetek a közigazgatási, a közszolgálati vagy a büntetőjog értelmében általában jogellenes cselekménynek minősülhetnek, és mint ilyen, büntetendők. Másrészt a jelölteknek, ajánlattevőknek vagy pályázóknak az odaítélési eljárás indokolatlan befolyásolására vagy bizalmas információk megszerzésére irányuló kísérleteit legalább súlyos szakmai kötelezettségszegésként kell kezelni, és azoknak az odaítélési eljárásokban való részvételből való kizáráshoz kell vezetniük (a 136. cikk (1) bekezdése c) pontjának iv. és v. alpontja szerinti közvetlen/közvetett irányítás esetéhez hasonlóan – lásd a 4. fejezetet).”^[7]

Mind az Irányelv, mind a Kbt. elsődlegesen az ajánlatkérő feladatává teszi az összeférhetetlenséggel kapcsolatos feladatokat (megelőzés, feltárás, orvoslás), melynek első lépése az összeférhetetlenségi helyzetek elkerülése, az ennek érdekében tett ajánlatkérői intézkedések minél hatékonyabbá tétele, amennyiben viszont az összeférhetetlenség vagy annak vélelme fennáll, akkor a helyzet feltárása, a szükséges információk beszerzése is ajánlatkérő feladata azzal, hogy a bizonyítási teher az érintetten van, neki kell a vélelmet megdöntenie. A beérkezett információk, illetve a közbeszerzési eljárás folyamatában történt cselekmények tükrében kerülhet majd az ajánlatkérő olyan helyzetbe, hogy az összeférhetetlenség orvoslása érdekében lépéseket tegyen.

2. Összeférhetetlenségi nyilatkozat

2.1. Az összeférhetetlenségi nyilatkozat megtételének időpontja

A Kbt. 25. § (2) bekezdése értelmében az ajánlatkérő nevében eljáró és az ajánlatkérő által az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont személy írásban köteles nyilatkozni arról, hogy vele szemben fennáll-e bármely olyan körülmény, amely összeférhetetlenséget eredményezhet. Az összeférhetetlenségi nyilatkozatot közbeszerzési eljárási folyamatokhoz kapcsolódóan szükséges megtennie az érintetteknek. E nyilatkozatok az ajánlatkérő azon kötelezettségét hivatottak segíteni, hogy a közbeszerzési eljárásba ne vonjon be összeférhetetlenséggel érintett személyeket.

Az ajánlatkérő az erre vonatkozó vizsgálatot akkor tudja hatékonyan elvégezni, ha minden eljárási folyamatot megelőzően bekéri ezt a nyilatkozatot az érintettektől. Emiatt nem tekinthető jogszerűnek az, ha az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás elején, az előkészítési szakaszban egy összeférhetetlenségi nyilatkozatot kér be valamennyi folyamatra vonatkozóan előre. Bár a Kbt. nem definiálja pontosan, hogy mikor kell az összeférhetetlenségi nyilatkozatokat megtenni, de a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács álláspontja szerint ezeket mindig az adott eljárási folyamatot – az első tényleges tevékenységet – megelőzően szükséges megtenni, hiszen így kerülhető el, hogy az esetlegesen összeférhetetlenséggel érintett személy akár csak rövid időre is bevonásra kerülhessen a közbeszerzési eljárás bármely folyamatába.

A D.358/10/2018. számú határozatban a Döntőbizottság rámutatott, hogy az összeférhetetlenségi nyilatkozat megtételére minden egyes személy bevonását megelőzően sor kell, hogy kerüljön. A kérdéses esetben az eljárás előkészítésében résztvevők az eljárás folyamatban léte alatt, az ajánlattételi felhívás megküldését és a hiánypótlási felhívás kibocsátását követően tették az összeférhetetlenségi nyilatkozatokat, amely nem felel meg a Kbt. szabályainak, ezért a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 25. § (6) bekezdésében foglaltakat.

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács felhívja a figyelmet arra, hogy az összeférhetetlenség ellenőrzésére, esetlegesen az összeférhetetlenségi nyilatkozatok bekérésére a szerződés teljesítési szakaszában is szükség lehet, mivel az összeférhetetlenség problémáját nem csak a közbeszerzési jog szabályozza, ezért a teljesítési szakaszban más jogszabályokból is következhet, hogy összeférhetetlenségi nyilatkozatokat kell kérni, mint ahogy erre a Bizottsági közlemény is utal. „E rendelkezés értelmében az ajánlatkérő szerveknek megfelelő intézkedéseket kell hozniuk, és olyan rendszereket kell létrehozniuk, amelyek képesek feltárni, megelőzni és orvosolni a közbeszerzés területén felmerülő összeférhetetlenségeket. Ez a közbeszerzési eljárás valamennyi szakaszára érvényes (az ajánlat elkészítése, az ajánlattevők/részvételre jelentkezők kiválasztása, a szerződés odaítélése, valamint az odaítélést követő szakasz).”^[8]

2.2. Az egy eljárás során szükséges összeférhetetlenségi nyilatkozatok száma

A 2022. évi XXVII. törvény 81. §-ához fűzött jogalkotói indokolás (továbbiakban: Jogalkotói Indokolás) szerint, ha egy adott személy az eljáráshoz kapcsolódó több folyamatban is részt vesz, akkor minden folyamathoz kapcsolódóan kell tennie összeférhetetlenségi nyilatkozatot. A jogalkotói szándék tehát arra irányult, hogy a közbeszerzési eljárásba bevont személy minden folyamathoz kapcsolódóan tegye meg a nyilatkozatát, mely adott esetben több nyilatkozatot is jelent egy eljáráshoz kapcsolódóan. Tekintettel arra, hogy a Jogalkotói Indokolás szerint az adott személy bevonásakor kell a nyilatkozatot az ajánlatkérőnek kérnie az érintett személyektől, így ennek nem felel meg, ha például a döntési javaslatot tartalmazó jegyzőkönyvben együttesen nyilatkoznak az érintett személyek. Különös tekintettel nem megfelelő ez azért, mert vélhetően nem a bírálóbizottsági ülés időpontjában vagy a döntési jegyzőkönyv elkészítésének időpontjában kerülnek az érintettek bevonásra az adott folyamatba, hanem már azt megelőzően pl. az előkészítési szakaszban is kapnak dokumentumokat véleményezésre, bírálatra.

A Kbt. 25. § (2) bekezdése felsorolja azon releváns eljárási folyamatokat, amelyek esetén kötelező a nyilatkozat bekérése: eljárás előkészítése, ajánlatok és részvételi jelentkezések bírálata, a közbeszerzési eljárás eredményéről szóló döntés meghozatala. Ennek megfelelően ezen folyamatok mindegyikére, folyamatonként külön-külön kötelező az összeférhetetlenségi nyilatkozatokat bekérni az adott folyamatban résztvevő személyektől. Javasolt a közbeszerzési eljárás egyéb folyamataihoz kapcsolódóan is az összeférhetetlenségi nyilatkozat bekérése, különösen akkor, ha az összeférhetetlenség során vizsgálandó körülményekben időközben változás állt be, melyet előidézhet az is, ha a bírálati cselekmények eredményeképpen változik a gazdasági szereplők (kapacitást nyújtó szervezetek/alvállalkozók) köre.

Az összeférhetetlenségi nyilatkozatok célja, hogy az érintett személyek minden releváns folyamat vonatkozásában felelősen nyilatkozzanak az ajánlatkérő felé. Így ennek adott esetben az is megfelelhet, ha például az adott bírálóbizottsági tag a bírálati folyamat megkezdése előtt (praktikusan a bontást követően haladéktalanul) nyilatkozik az összeférhetetlenség tekintetében, és amennyiben nem áll be változás ezzel kapcsolatban, akkor ezen nyilatkozat a döntési javaslat elkészüléséig megfelelőnek tekinthető. Így esetében akár két alkalommal történő nyilatkozattétel is elegendő lehet, amennyiben az előkészítési folyamatba is bevonásra került, ahol szintén nyilatkozatot tett.

2.3. Folyamatok elkülönítése

2.3.1 Előkészítés

A közbeszerzési eljárás előkészítését a Kbt. 3. § 22. pontja definiálja, miszerint ide tartozik az adott közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás megkezdéséhez szükséges cselekmények elvégzése, így különösen az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet- és piacfelmérés, előzetes piaci konzultáció, a közbeszerzés becsült értékének felmérése, a közbeszerzési dokumentumok előkészítése. Tekintettel arra, hogy a közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást megindító vagy meghirdető hirdetmény feladásának időpontja, a hirdetmény nélkül induló eljárás esetében pedig az eljárást megindító felhívás vagy a tárgyalási meghívó megküldésének, ennek hiányában a tárgyalás megkezdésének időpontja már a közbeszerzés megkezdésének minősül, így ezen időpontig beszélhetünk a közbeszerzés előkészítéséről. Ennek megfelelően az érintett személynek az előkészítésbe történő bevonását megelőzően szükséges az összeférhetetlenségről nyilatkoznia. Amennyiben például már a piacfelmérés során bevonásra kerül az előkészítésbe, akkor neki már ezt megelőzően be kell nyújtania a nyilatkozatát, azonban, ha például a jogi szakértelmet képviselő tag csak a szerződéstervezet elkészítése során kerül bevonásra, akkor neki ezen tevékenység megkezdését megelőzően kell nyilatkoznia. Tehát az előkészítési szakaszba bevont személyek sem feltétlenül egy időben kell, hogy megtegyék az összeférhetetlenségi nyilatkozatot, mivel nem minden esetben egyidejűleg kerülnek bevonásra a folyamatba.

2.3.2 Bírálat

Annak ellenére, hogy az előkészítés fogalmához hasonlóan a Kbt. nem definiálja a bírálat fogalmát, ez is jól körülhatárolható és a többi folyamattól elkülöníthető. A bírálat folyamata akkor veszi kezdetét, amikor a részvételi jelentkezések/ajánlatok beérkeznek, és azok bontása megtörténik, így közvetlenül a bontást követően szükséges nyilatkoznia a bírálati folyamatban részt vevő személyeknek. A 2.3.1. pontban írottaknak megfelelően, amennyiben a bírálatba később kerül bevonásra egy személy, nem közvetlenül a bontást követően, akkor a bevonását megelőzően szükséges a nyilatkozatot megtennie az összeférhetetlenség tekintetében. A bírálati cselekmények az eljárást lezáró döntési javaslat elkészüléséig tartanak, így egy személynek a döntési javaslat megfogalmazása előtt bármilyen rövid idővel történő bevonása nyilatkozattételi kötelezettséget keletkeztet.

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács felhívja a figyelmet arra, hogy a Jogalkotói indokolás szerint a többszöri nyilatkozat alapvetően ahhoz kötődik, hogy az eljárásban részt vevő gazdasági szereplők személyének ismertté válása után is nyilatkozzanak a résztvevők. Megfelelő az ajánlatkérő eljárása akkor is, ha a bírálat folyamata tekintetében a részvételi jelentkezések benyújtását követően egyszer kér nyilatkozatot az általa bevont személyektől, azaz nem kér külön-külön nyilatkozatot a részvételi jelentkezések és ajánlatok bírálata kapcsán. Természetesen, ha új személy kerül később bevonásra az ajánlatok bírálatába, aki a részvételi szakaszban nem vett részt, akkor az új személynek a bevonásakor nyilatkoznia kell.

2.3.3 Eljárás eredményéről szóló döntés

Nem csak az eljárás előkészítésében, illetve a bírálati szakaszban résztvevőknek, hanem a döntéshozó(k)nak is szükséges összeférhetetlenségi nyilatkozatot tenniük a döntéshozatali szakasztól függetlenül is. Abban az esetben, ha a döntéshozó csak az eljárás előkészítésében és a döntésben vesz részt, a bírálatban egyáltalán nem, az ő esetében szintén elegendő lehet kétszer nyilatkozni az összeférhetetlenségről. Abban az esetben azonban, ha a fenti döntéshozó feladata például a hiánypótlási felhívások aláírása, már nem mondható el, hogy ne venne részt a bírálati szakaszban, így erre a folyamatra vonatkozóan is szükséges nyilatkozatot benyújtania a döntéshozónak.

Mind az egyszemélyi döntést, mind a testületi döntést folyamatként szükséges értelmezni, és a döntéshozónak is szükséges összeférhetetlenségi nyilatkozatot tennie. A döntéshozatali folyamat megkezdését megelőzően szükséges a nyilatkozatok bekérése, mely történhet például az egyszemélyi döntéshozó/ testület részére történő dokumentum (ajánlatok, hiánypótlások, kizáró okok, alkalmassági követelmények ellenőrzési dokumentumai) megküldést megelőzően, vagy abban az esetben a döntést/testületi ülést közvetlenül megelőzően is elegendő a nyilatkozat megtétele, ha az egyszemélyi döntéshozó/testület tagjai az ülést megelőzően nem kapják meg a közbeszerzési eljárás során keletkezett dokumentumokat, illetve nem vesznek részt semmilyen módon az eljárás korábbi előkészítési, bírálati folyamataiban. Abban az esetben azonban, ha az egyszemélyi vagy testületi döntéshozó(k) feladata például már az eljárás megindításának a jóváhagyása, a bírálóbizottsági tagok kinevezése, a fedezet meghatározása, akkor a döntéshozó már a közbeszerzési eljárás korábbi folyamataiba is bevonásra került, így neki már ekkor szükséges összeférhetetlenségi nyilatkozatot tenni, ami azonban nem mentesíti a döntéshozót az alól, hogy a döntési folyamat során ismételt összeférhetetlenségi nyilatkozat tételi kötelezettsége keletkezik. Arra vonatkozó rendelkezéseket, hogy a döntéshozó mely szakaszban kerül bevonásra az eljárásba, a közbeszerzési szabályzatban szükséges megjeleníteni.

Amennyiben az eljárást lezáró döntést az ajánlatkérő korábban meghozta és utóbb ezen döntés módosítása, és ezzel együtt az összegezés módosítása válik szükségessé, a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács álláspontja szerint az érintett személyek részéről akkor sem szükséges új összeférhetetlenségi nyilatkozatot tenni, hanem csak akkor kell az ajánlatkérő felé jelzéssel élni, ha az összeférhetetlenség során vizsgálandó körülményeikben időközben változás állt be. Fentiek alapján azonban nem kizárt és nem jogszerűtlen, ha ismételt döntés esetén az eltelt hosszabb időre hivatkozva ajánlatkérő ismételt – nemleges tartalmú – összeférhetetlenségi nyilatkozatot kér be az érintettektől, abban az esetben is, ha ők nem jeleztek változást időközben. Az eredeti és a módosított döntés között például egy szabályossági vizsgálat vagy jogorvoslat esetén akár hosszabb idő is eltelhet, mely idő alatt bármelyik érintett személy esetén bekövetkezhet az összeférhetetlenség, például akár ezt megalapozhatja a döntést követően a nyertessel kialakított gazdasági kapcsolat is.

Miután a Kbt. 25. § (2) bekezdése az összeférhetetlenségi nyilatkozathoz tartozó folyamatok felsorolása tekintetében taxatívnak tekinthető, így például a Kbt. 69. § (2) bekezdés szerinti közbenső döntésre vonatkozóan nem szükséges külön összeférhetetlenségi nyilatkozat, azonban ez esetben, mivel ez a döntés a bírálati szakasz részeként történik, a döntéshozónak is kell a bírálati szakaszra vonatkozóan is összeférhetetlenségi nyilatkozatot tennie.

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács felhívja a figyelmet arra az esetre is, ha az ajánlatkérőre vonatkozó szabályok értelmében pl. tulajdonosi joggyakorlói (alapítói) jóváhagyás van előírva az adott kötelezettségvállaláshoz, akkor az ajánlatkérő köteles beszerezni a tulajdonosi joggyakorló részéről bevont személyek összeférhetetlenségi nyilatkozatait is.

2.4. Nyilatkozó körülményeinek időközbeni változása

A Kbt. 25. § (2) bekezdésének utolsó mondata értelmében, ha az összeférhetetlenség vagy annak kockázata a nyilatkozat megtételét követően merül fel, az érintett személy köteles ezt haladéktalanul bejelenteni az ajánlatkérő részére. Tehát az összeférhetetlenség kérdése abban az esetben sem egy adott pillanatra vonatkozó kérdés, ha az érintett személy csak egy eljárási folyamatban vesz részt, hiszen ezen folyamat alatt is előfordulhat, hogy változás áll be az összeférhetetlenség tekintetében, mely bejelentési kötelezettséget von maga után. Például előfordulhat, hogy az ajánlatkérő oldalán az eljárás előkészítésében részt vevő személy házastársa időközben részesedést szerez egy olyan gazdasági szereplőben, aki ajánlattevőként indult a közbeszerzési eljárásban, és ez a részesedés szerzés a bírálati folyamat alatt történik, vagy például hiánypótlás keretében olyan új gazdasági szereplőt mutat be az ajánlattevő, akivel van kapcsolata az eljárás előkészítésében részt vevő személynek. Ebben az esetben az eljárás előkészítésében részt vevő személy jelezni köteles az ajánlatkérő felé a Kbt. 25. § (5) bekezdés szerinti összeférhetetlenséget akkor is, ha korábban úgy nyilatkozott, hogy vele szemben nem áll fenn semmiféle összeférhetetlenség.

2.5. Az összeférhetetlenségi nyilatkozatok ellenőrzése

Az összeférhetetlenségi nyilatkozatok tartalmát, annak esetleges változásait az ajánlatkérőnek is szükséges ellenőriznie, egyrészt akkor ellenőrzi az ajánlatkérő, ha bármely információ a tudomására jut az eljárásban érintett személyekkel kapcsolatban, másrészt rendszeresen tarthat szúrópróbaszerű ellenőrzést is, továbbá ellenőrizheti ajánlatkérő a nyilatkozatok benyújtását követően közvetlenül, vagy pedig a részvételi jelentkezések, ajánlatok bontását követően, amikor az ajánlatkérő számára ismertté válik a jelentkezők, ajánlattevők, alvállalkozók, alkalmasság igazolásában résztvevők személye. Az előző esetekben az ellenőrzés keretében az ajánlatkérő belátástól függően megfelelő eszköz lehet az érintett személy meghallgatása, ismételt nyilatkozattételre való felhívása, egy megerősítő nyilatkozat is kérhető arra vonatkozóan, hogy történt-e változás az összeférhetetlenségi kérdésekben a nyilatkozat megtétele óta.

A Jogalkotói Indokolás felhívja a figyelmet arra, hogy az érdekeltségi nyilatkozatok^[9] (lásd 2.6. pont 8. franciabekezdés) alkalmazása akkor hatékony, ha azokhoz a hamis nyilatkozatok azonosítását célzó ellenőrzés is társul. Ilyen ellenőrzésre sor kerülhet különösen a más információforrásokkal való összevetés útján, így például a cégnyilvántartásban nyilvánosan elérhető adatok alapján az ajánlatkérő ellenőrizheti, hogy talál-e kapcsolatot az ő részéről az eljárásban részt vevő személyek és az ajánlattevők között vagy részletesebb nyilatkozatot is kérhet az ajánlatkérő a bevont személyektől pl. üzleti érdekeltségeikről. A nyilatkozatok valóságtartalma ellenőrzésének módjáról az ajánlatkérő a közbeszerzési szabályzatában rendelkezhet. A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács megítélése szerint az érdekeltségi nyilatkozatot az összeférhetetlenségi nyilatkozat részeként is lehetséges bekérni az érintettektől. Ezzel kapcsolatban kiemelést érdemel, hogy a fentiek szerinti ellenőrzés a teljes nyilatkozatra, és nem csak az érdekeltségi nyilatkozatra irányadó, függetlenül attól, hogy azok egy nyilatkozat keretében kerültek-e benyújtásra vagy külön-külön.

Az ajánlatkérőnek többek között az alábbi adatbázis és az ott elérhető információk tartalmával javasolt összevetnie a beérkezett összeférhetetlenségi nyilatkozatokat: gazdasági szereplők adatait tartalmazó adatbázisból (pl. az Igazságügyi Minisztérium Céginformációs és az Elektronikus Cégeljárásban Közreműködő Szolgálat honlapja https://www.e-cegjegyzek.hu/). ^[10]

Az ajánlatkérőnek a rendelkezésére álló lehetőségekhez képest mindent meg kell tennie annak érdekében, hogy a döntéshez szükséges információk birtokába kerüljön —különösen az uniós támogatásból megvalósuló közbeszerzési eljárás esetén — és amennyiben ajánlatkérőnek bármilyen információ tudomására jut az eljárásban résztvevők összeférhetetlenségére vonatkozóan, szükséges lehet például az információknak nyilvános adatforrásokkal való összevetése is. Ilyen lehet különösen: internet segítségével végzett ellenőrzések, nyilvános médiainformációk. (A médiából származó információk önmagukban nem minősülnek bizonyítéknak, így az ajánlatkérőnek minden rendelkezésére álló eszközzel ellenőriznie kell azok valóságtartalmát és azt, hogy hatással lehetnek-e a közbeszerzési eljárásra.) Ezen vizsgálat terjedelmére, mélységére vonatkozóan az ajánlatkérőnek a közbeszerzési szabályzatában javasolt kitérnie.

2.6. Az összeférhetetlenségi nyilatkozat elvárt tartalmi elemei

Annak érdekében, hogy azon személyek, akik összeférhetetlenségi nyilatkozat tételére kötelezettek, tisztában legyenek a nyilatkozat tartalmával, az abban foglalt információk jelentőségével, célszerű az ajánlatkérőnek egy tájékoztatót készítenie a legfontosabb összeférhetetlenségi szabályokról, azok következményeiről, mely adott esetben az ajánlatkérő közbeszerzési szabályzatának mellékletét is képezheti, az összeférhetetlenségi nyilatkozat mintájával együtt.

Az összeférhetetlenségi nyilatkozatnak célszerű az alábbi információkat tartalmaznia:

- az érintett személy személyes adatait (név, születési dátum);

- az érintett személynek a szervezetben betöltött szerepét;

- az érintett személynek a közbeszerzési eljárásban betöltött szerepét;

- a közbeszerzési eljárás beazonosítható megnevezését;

- azt, hogy a nyilatkozat a közbeszerzési eljárás mely folyamatához kapcsolódik;

- arra vonatkozó nyilatkozatot, hogy a Kbt. 25. § szerinti összeférhetetlenségi szabályokat megismerte, és ennek tudatában teszi meg jelen nyilatkozatot;

- arra vonatkozó nyilatkozatot, hogy tudomása szerint saját maga tekintetében fennáll-e a Kbt. 25. § szerinti bármely összeférhetetlenség;

- arra vonatkozó nyilatkozatot, hogy fennáll-e vele kapcsolatban olyan körülmény, mely összeférhetetlenséget eredményezhet (kockázat), adott esetben ezen körülmények részletes ismertetését (pl. üzleti érdekeltségekről és arról a tényről, hogy valamely hozzátartozó vonatkozásában fennáll-e releváns érdekeltség) [érdekeltségi nyilatkozat];

- kötelezettségvállalást arra vonatkozóan, hogy összeférhetetlenségi helyzet, vagy annak kockázata esetén haladéktalanul jelzi ezt;

- titoktartásra vonatkozó rendelkezéseket;

- az esetlegesen felmerülő összeférhetetlenség bejelentésének módját;

- aláírást, dátumot.

Az érdekeltségi nyilatkozattal kapcsolatban kiemelést érdemel egyrészt, hogy minden érintett a saját nevében kell, hogy megtegye, másrészt, hogy azt minden esetben általános jelleggel kell az érintettnek megtennie, az összes érdekeltsége vonatkozásában, nem kizárólag azon érdekeltségére, melyet ő relevánsnak tart az adott közbeszerzési eljárás tekintetében.

Célszerű az ajánlatkérőnek nyilatkozat mintát készítenie, mellyel könnyebbé válik számára a szükséges adatok ellenőrzése, azonban nem kizárt az érintett által önállóan megfogalmazott nyilatkozat elfogadása sem. Az „Összeférhetetlenségek feltárása a strukturális intézkedések keretében megvalósított közbeszerzési eljárásokban Gyakorlati útmutató vezetők részére” című dokumentum 1. mellékletében található nyilatkozat minta szolgálhat segítségül az ajánlatkérők részére.^[11]

Az összeférhetetlenségi nyilatkozattétel kapcsán célszerű felhívni az érintettek figyelmét arra, hogy a múltbéli érdekeltségeik is relevánsak lehetnek e tekintetben. Például az ajánlatkérő részéről az eljárás előkészítésében részt vevő munkavállaló munkaviszonya megszűnik az ajánlatkérővel, majd olyan ajánlattevőnél helyezkedik el, aki az érintett közreműködésével előkészített közbeszerzési eljáráson indul, vagy ennek fordítottja áll fenn, akkor nem elég feltétlenül az adott munkavállaló összeférhetetlenségi nyilatkozata ezen helyzet kezelésére, hanem minden esetben szükséges az ajánlatkérőnek a konkrét esetet kivizsgálnia.

A Kbt. 25. § (2) bekezdése szerinti összeférhetetlenségi kockázat alatt maga az összeférhetetlenségi vélelem beállta előtti állapot értendő. Például kockázatnak tekinthető, ha az ajánlatkérő által az eljárás előkészítésébe, lebonyolításába bevont személy üzleti érdekeltséget kíván szerezni egy, a beszerzés tárgya szerinti piacon működő gazdasági szereplőben, de ez még ténylegesen nem történt meg.

Az összeférhetetlenségi nyilatkozatok ellenőrzésére a 2.5. pontban írott lehetőségek állnak az ajánlatkérő rendelkezésére.

2.7. Az összeférhetetlenségi nyilatkozatok őrzése, dokumentálása

Az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás vonatkozásában fennálló dokumentálási kötelezettsége kiterjed többek között az összeférhetetlenség dokumentálására is. Ebbe beleértendő egyrészt az összeférhetetlenségi nyilatkozatok írásban történő bekérése, megőrzése, továbbá az ajánlatkérőnek az összeférhetetlenségi nyilatkozatok nyilvántartása, illetve az összeférhetetlenségi információk felderítése érdekében tett ajánlatkérői cselekményeinek dokumentálása is.

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács felhívja a figyelmet, hogy bár nem kötelező az összeférhetetlenségi nyilatkozatok külön nyilvántartása, azonban az az ajánlatkérő felelőssége, hogy a nyilatkozatokat és az azokkal kapcsolatos további feltárt információkat az ellenőrző szervek részére hiánytalanul hozzáférhetővé tegye. Fentiek okán az ajánlatkérőnek célszerű nyilvántartást vezetnie a közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő oldalán részt vevő személyekről, illetve arról, hogy ki melyik eljárási folyamatba és mikor került bevonásra. Ez alapján megállapítható, hogy kinek mikor szükséges az összeférhetetlenségi nyilatkozatot benyújtani, illetve hogy adott személynek akár több nyilatkozatot is be kell nyújtani. Az ajánlatkérőnek a benyújtott nyilatkozatokat meg kell őriznie, azok benyújtásának időpontját célszerű nyilvántartania a későbbi ellenőrzés megkönnyítése érdekében. Szintén ebbe a nyilvántartásba célszerű felvezetni azt is, ha valaki jelzi, hogy vele kapcsolatban időközben összeférhetetlenség merült fel, ami szükségessé teszi az általa ellátott feladat tekintetében más személy belépését is a közbeszerzési eljárásba. Tekintettel a nyilatkozatokban található személyes adatokra, információkra, ezek kezelése az ajánlatkérő adatkezelési szabályzatának megfelelően szükséges, javasolt a nyilatkozatok zárt helyen történő őrzése is.

A nyilatkozatok 2.5. pont szerinti ellenőrzése (először az előkészítésben résztvevők nyilatkozatának megtételekor, majd amikor beérkeznek a részvételi jelentkezések, illetve az ajánlatok), és az ellenőrzés dokumentálása is szükséges lehet az egységes nyilvántartás keretében. Továbbá szükséges a dokumentumok Elektronikus Közbeszerzési Rendszerbe (továbbiakban: EKR) történő feltöltése is.

3. Összeférhetetlenségre vonatkozó információk és azok kivizsgálása

3.1. Mi tekinthető összeférhetetlenségre vonatkozó információnak?

A Kbt. 25. § (3) bekezdése értelmében, ha a Kbt. 25. § (2) bekezdés szerinti cselekmények vagy bármely más forrásból származó információ alapján felmerül az összeférhetetlenség kockázata, az ajánlatkérő köteles megvizsgálni az összeférhetetlenség fennállását. A Jogalkotói Indokolás sem ad további támpontot arra, hogy mely információk alapján szükséges az ajánlatkérőnek vizsgálatot lefolytatnia, különös tekintettel arra, hogy taxatív felsorolás erre az esetre nem adható. Minden olyan információ szükségessé teszi az ajánlatkérői vizsgálatot, amely olyan objektív körülményeken alapszik, melyek a Kbt. szerinti összeférhetetlenséget megalapozhatják. A Jogalkotói Indokolás is kiemeli, hogy az nem szükséges, hogy az illető valóban elfogultan járjon el és szintén nem szükséges szándékosság sem, azonban nem eredményez összeférhetetlenséget egy csekély érdek, vagy egy személy meggyőződésével, véleményével való puszta kapcsolat. Tehát minden egyes összeférhetetlenségi helyzetet egyedileg kell elbírálni.

A Kbt. 25. § (3) bekezdése az ajánlatkérő tudomására jutott információk körét nem korlátozza a hiteles vagy közhiteles információk körére, sőt kiterjesztően értelmezi, hiszen bármely forrásból származó, valamely eljárásban, annak előkészítésében részt vevő szereplő összeférhetetlenségére vonatkozó információ az ajánlatkérő vizsgálati kötelezettségét vonja maga után.

3.2. Az összeférhetetlenség bejelentése

Amennyiben az ajánlatkérő részéről az eljárásba bevont személy eredetileg úgy nyilatkozott, hogy a tárgyi közbeszerzési eljárásban vele szemben nem áll fenn összeférhetetlenség, azonban ez utóbb mégis bekövetkezik, akkor köteles azt haladéktalanul bejelenteni. A bejelentés módját a közbeszerzési szabályzatban célszerű szabályozni:

- kinek kell bejelenteni (pl. felettes vezető, bírálóbizottság, bírálóbizottság elnöke, döntéshozó);

- haladéktalanul be kell jelenteni;

- milyen formában kell bejelenteni (szóban vagy írásban; szóbeli jelzés esetén is célszerű írásban benyújtott nyilatkozatot is kérni);

- mit kell tartalmaznia a bejelentésnek (milyen tény, mikor jutott a tudomására, milyen összeférhetetlenségi helyzet keletkezett, mennyiben befolyásolta ez a közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódó cselekedeteit).

3.3. Az összeférhetetlenség kivizsgálása

Amennyiben az eljárás előkészítésében és/vagy az eljárásban részt vevő személy az ajánlatkérő felé bejelentéssel él, összeférhetetlenséget feltételezve önmaga kapcsán, akkor az ajánlatkérőnek ezt ki kell vizsgálnia és ezen vizsgálatnak elsődlegesen arra kell irányulnia, hogy valóban fennáll-e az összeférhetetlenség. Erre vonatkozóan a Kbt. 25. § (3) bekezdése fogalmaz meg kötelezettséget, miszerint, ha a Kbt. 25. § (2) bekezdés szerinti cselekmények vagy bármely más forrásból származó információ alapján felmerül az összeférhetetlenség kockázata, az ajánlatkérő köteles megvizsgálni az összeférhetetlenség fennállását. Ennek a vizsgálatnak egyrészt az érintett személy által az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátott adatokon, másrészt a nyilvánosan elérhető adatbázisokban található adatokon kell alapulnia. Ezzel együtt az ajánlatkérő nem zárhat ki semmilyen releváns információt, ami a tudomására jut, függetlenül attól, hogy mely forrásból származik. Amennyiben nem az ajánlatkérő által közvetlenül bevontan vett részt valamely szereplő az eljárás előkészítésében, aki később az eljárásban részvételre jelentkezőként, ajánlattevőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként megjelenik, akkor részükre célszerű egy felvilágosítás-kérés megküldése az összeférhetetlenség kapcsán elvárt információkról. Az ajánlatkérőnek az így rendelkezésére álló nyilatkozatok, adatok és egyéb információk összevetésével kell az összeférhetetlenséget vagy annak hiányát megállapítania. Amennyiben a rendelkezésre álló információ nem elegendő, vagy ellentmondásos, vagy épp a kérdéses érintettségre nem tér ki, akkor az ajánlatkérőnek erre vonatkozóan további információkat, nyilatkozatokat szükséges bekérni az érintett személyektől, szervezetektől.

Az ajánlatkérőnek – az előző bekezdésben írott vizsgálat eredményének tükrében, amennyiben az összeférhetetlenség megállapításra került – a Kbt. 25. § (7) bekezdése alapján minden esetben kötelezettsége az adott helyzetet kivizsgálni, ennek a vizsgálatnak – többek között – arra is ki kell terjednie, hogy az összeférhetetlenség az adott közbeszerzési eljárás tekintetében hogyan érintette a verseny tisztasága és az egyenlő bánásmód elveinek érvényesülését. A közbeszerzési szabályzat alapján az arra jogosult személynek kell a vizsgálatot lefolytatnia.

A vizsgálat keretében:

- meg kell hallgatni az érintett személyt (a meghallgatás során figyelemmel kell lenni a személyes adatok védelmére is);

- fel kell függesztenie az érintett személy tevékenységét a helyzet tisztázásáig, ennek keretében szükséges lehet olyan informatikai biztonsági intézkedések meghozatala is, aminek eredményeként az érintett már nem férhet hozzá a közbeszerzési iratanyagokhoz, EKR-hez;

- szükség esetén gondoskodni kell az érintett személy helyettesítéséről;

- szükség esetén az ajánlatkérő ne hajtson végre további bírálati cselekményeket, ne intézkedjen addig, amíg ki nem vizsgálja az összeférhetetlen helyzetet a Kbt. 70. §-ában foglaltak megsértése nélkül;

- szükség esetén meghallgathatók a bírálóbizottsági tagok, illetve az eljárásba az ajánlatkérő részéről bevont személyek is;

- ellenőrizni kell, hogy az érintett mely közbeszerzési folyamatokba került bevonásra, ennek során, illetve a belső hálózaton keresztül, munkatársaktól milyen további információkhoz juthatott hozzá, ezen információk alapján harmadik személy versenyelőnyhöz juthatott-e, ha értesült róluk;

- milyen jellegű összeférhetetlenség áll fenn, mely gazdasági szereplő(k) érintett(ek);

- annak vizsgálata, hogy az ajánlatkérő által hozott intézkedésekkel megszüntethető-e az összeférhetetlenség.

3.4. Közbeszerzési szabályzat módosítása

Célszerű az ajánlatkérőnek a közbeszerzési szabályzatát aktualizálnia és abban részletesen ki kell térni az összeférhetetlenség kapcsán szükséges teendőkre, eljárási módokra, szükséges ellenőrzési feladatokra, az érintettek tájékoztatására vonatkozó eljárási rendre, az összeférhetetlenségi nyilatkozatok megtételének, leadásának, őrzésének, a 2.5. pontban írott ellenőrzésének szabályaira. Célszerű az összeférhetetlenségi nyilatkozat mintáját is a szabályzatban, annak mellékletében elhelyezni, illetve szintén mellékleti szinten érdemes azon tájékoztatót elhelyezni, ami az eljárásba bevont személyek tájékoztatására szolgálhat az összeférhetetlenségi szabályokra vonatkozóan.

4. Az objektíven összeférhetetlennek tekinthető helyzetek

A Kbt. 25. § (4) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérő részéről az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont vagy az eljárás eredményét befolyásolni képes személy összeférhetetlen, ha közvetve vagy közvetlenül olyan pénzügyi, gazdasági vagy egyéb személyes érdekeltséggel rendelkezik, amely úgy tekinthető, hogy befolyásolja funkcióinak pártatlan és tárgyilagos gyakorlását. Tekintettel arra, hogy a Kbt. nem definiálja a pénzügyi, gazdasági vagy egyéb személyes érdekeltség fogalmát, így az ajánlatkérőnek kell megítélnie azt, hogy mit minősít ilyen érdekeltségnek. Ide tartozhat például, ha:

- az eljárás előkészítésében részt vevő személy hozzátartozója az eljárás tárgya szerinti tevékenységet folytató, illetve ilyen területen működő cég vezető tisztségviselője, amennyiben a hozzátartozó által vezetett cég távolmaradási nyilatkozatot (lásd: 8. pont) tesz, de ezen nyilatkozata ellenére megjelenik a közbeszerzési eljárásban az ajánlattevői oldalon, az összeférhetetlenségnek minősül, ha viszont a távolmaradási nyilatkozatot tevő nem indul el a közbeszerzési eljárásban az ajánlattevői oldalon, akkor nem áll fenn az összeférhetetlenség. A fenti példával kapcsolatban kiemelést érdemel, hogy ettől elkülönült esetet jelent az a helyzet, amikor az előkészítésbe érdekelt gazdasági szereplőt von be az ajánlatkérő [Kbt. 25. § (8) bekezdés], ami ugyan összeférhetetlenség, bár a bevonás nem tilos, de a bevont gazdasági szereplő inkább távolmaradási nyilatkozatot tesz, amivel megelőzi az összeférhetetlenségét (lásd: 8. pont).

- a bírálóbizottság tagja, vagy a döntéshozó az ajánlattevő, részvételre jelentkező, alkalmasság igazolásában résztvevő, alvállalkozó tagja, tulajdonosa, képviselője;

- a bírálóbizottság tagjának, vagy a döntéshozónak a hozzátartozója az ajánlattevő, részvételre jelentkező, alkalmasság igazolásában résztvevő, alvállalkozó tagja, tulajdonosa, képviselője;

- az ajánlatkérő eljárás előkészítésében résztvevő munkavállalója az ajánlattevő, részvételre jelentkező, alkalmasság igazolásában résztvevő, alvállalkozó alkalmazottja, vagy ezek hozzátartozója.

A Bizottsági közlemény kiemeli, hogy „Összeférhetetlenség akkor is fennállhat, ha az érintett személynek ténylegesen nem származik előnye a helyzetből, mivel elegendő, ha a körülmények veszélyeztetik a feladatainak tárgyilagos és pártatlan ellátását. Ezeknek a körülményeknek azonban bizonyos azonosítható és egyedi kapcsolatban kell állniuk a személy magatartásának, viselkedésének vagy kapcsolatainak konkrét szempontjaival (vagy azokra hatást kell gyakorolniuk).”^[12]

Az Irányelv 24. cikkének összeférhetetlenség fogalmához képest a 2018. évi költségvetési rendelet 61. cikkének (1) bekezdése objektíven összeférhetetlennek tekinthető helyzeteket említ, míg az Irányelvben az objektív szó nem szerepel. Ennek indoka, hogy „kihangsúlyozza annak fontosságát, hogy a vélelmezett összeférhetetlenség kockázatát objektív és észszerű megfontolásokra kell alapozni. Ez magában foglalja különösen az arra utaló ellenőrizhető, tényszerű jeleket, hogy kapcsolat áll fenn a szóban forgó feladatok és érdekek között, például eljárásra vagy utasítás adására vonatkozó hatáskör, harmadik személyen keresztüli kapcsolat, korábbi pozíciókkal való folyamatos kapcsolat, jövőbeli pozíciókkal való kapcsolat vagy hierarchikus és/vagy funkcionális kapcsolat.

Az érdeknek kellően jelentősnek kell lennie ahhoz, hogy olyannak lehessen tekinteni, mint amely „veszélyeztetheti” a „feladatok pártatlan és tárgyilagos ellátását”. Főszabályként azzal lehet érvelni, hogy minél nagyobb a felelősség és az elszámoltathatóság, minél nagyobb az érdek, vagy minél nagyobb a részvétel a költségvetés végrehajtásában, annál nagyobb a valószínűsége a vélelmezett összeférhetetlenségnek.”^[13]

A Bizottsági közlemény kiemeli, hogy csak a kellően jelentős érdek veszélyezteti a feladatok pártatlan ellátását, így egy csekély érdek nem feltétlenül vezet összeférhetetlenséghez. Annak megítélése, hogy egy adott helyzetben mit lehet csekély mértékű érdeknek tekinteni, mindig az eset összes körülményével összefüggésben vizsgálandó. Például egy 10%-os részesedés egy gazdasági társaságban önmagában nem tűnik jelentősnek, azonban abban az esetben, ha ez a legnagyobb egy kézben lévő részesedés, mégis önmagában a gazdasági társaság döntéseinek megvétózására lehet alkalmas.^[14]

A Bizottsági közlemény arra is felhívja a figyelmet, hogy nincs szükség az összeférhetetlenség konkrét döntéshozatali folyamatra gyakorolt tényleges hatásának bizonyítására (az összeférhetetlenség fogalommeghatározásában szereplő vélelemből („összeférhetetlenségnek tekinthető”) is adódóan). Különösen nincs szükség annak bizonyítására, hogy az összeférhetetlenséget szándékosan a nyertes ajánlattevő javára használták fel (ez csak a csalárd szabálytalanság megállapítása szempontjából lenne releváns).^[15]

A Jogalkotói Indokolás szerint: „A (4) bekezdés szerinti összeférhetetlenség minden olyan helyzetet magában foglal, ahol valamely olyan objektív körülmény áll fenn, amely befolyásolja az adott személy vagy szervezet függetlenségébe és pártatlanságába vetett bizalmat. Az összeférhetetlenség tehát egy olyan helyzet (pl. az értékelésben részt vevő személy és az egyik ajánlattevő vállalkozás tagja közötti rokonság), amely egy objektivizált mérce szerint alkalmas arra, hogy akadályozza az érintett személy vagy szervezet pártatlan feladatellátását. Nem szükséges azonban, hogy az ajánlatkérő részéről eljáró személy valóban elfogultan járjon el és szintén nem szükséges szándékos cselekmények bizonyítása az érintettek részéről.”

További példák a Bizottsági közlemény alapján:

- az ajánlatkérő oldalán a közbeszerzési eljárás előkészítésében vagy a döntésben kompetens személy egyidejűleg tanácsadói munkát végez az ajánlattevő részére;

- az ajánlatkérő oldalán a közbeszerzési eljárás előkészítésében vagy a döntésben kompetens személy nemrégiben egy ajánlattevőnél volt alkalmazásban és az érintett közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódó feladatkörben dolgozott.

Amennyiben a fenti körülmények bármely forrásból az ajánlatkérő tudomására jutnak, akkor az ajánlatkérőnek meg kell tennie a szükséges intézkedéseket (pl. feltárás, orvoslás).

A Kbt. 25. § (4) szerinti összeférhetetlenségről akkor lehet beszélni, ha valamely olyan objektív körülmény áll fenn, amely befolyásolja az adott személy függetlenségébe és pártatlanságába vetett bizalmat, mert például nem csak az ajánlatkérő oldalán vesz részt a közbeszerzési eljárás előkészítésében, hanem olyan gazdasági érdekeltséggel rendelkezik, ami releváns a közbeszerzési eljárás tárgya tekintetében, így adott esetben fennáll annak a veszélye, hogy az eljárás előkészítése során nem tud pártatlan lenni, tekintettel a céges érdekeire. Amennyiben az ajánlatkérő ezt a helyzetet előrelátóan kezeli, és az összeférhetetlenséggel érintett személy dokumentáltan nem kerül be az eljárás előkészítésébe az ajánlatkérő oldalán, olyan információ nem jut a birtokába, ami versenyelőnyt jelentene számára a közbeszerzési eljárásban, akkor az összeférhetetlenség ilyen módon megelőzhető. Azt, hogy ezt az ajánlatkérő miképpen szabályozza, illetve dokumentálja, az ajánlatkérő felelőssége, legfőbb elvárás ezt követően, hogy az összeférhetetlenség fennállása miatt az eljárás előkészítésében vagy lefolytatásában való részvételből kirekesztett személy ne jusson más úton sem olyan információkhoz, amelyek versenyelőnyt jelentenének számára vagy más számára. Ennek egyik módja lehet az erre vonatkozó külön eseti szabályzat elkészítése, az elektronikus anyagokhoz való hozzáférés letiltása, és nem csak az érintett távolmaradása, hanem az eljárásban résztvevők figyelmének a felhívása is szükséges lehet információbiztonsági szempontból, hogy ne közöljenek az érintett személlyel a közbeszerzési eljárással kapcsolatos információt.

A fenti eset kapcsán a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács felhívja a figyelmet a D.50/13/2020. számú Döntőbizottsági határozatra, mely ugyan a Kbt. korábbi összeférhetetlenségi szabályai kapcsán született, azonban a jelen kérdéssel összefüggésben is releváns. A tárgyi ügyben a képviselőtestület egyik tagja az ajánlatkérő által a Kbt. 113. § (2) bekezdése[^16] által felkért egyik ajánlattevő önálló cégjegyzési joggal rendelkező képviselője is volt egyben, azonban az összeférhetetlen helyzet kivédésére a képviselő-testület eseti közbeszerzési szabályzatot fogadott el, melyben döntéshozóként – a képviselőtestület helyett – a polgármester került megjelölésre, így ez az eseti szabályzat felülírta erre a közbeszerzési eljárásra a döntéshozó személyét, továbbá a bírálóbizottság tagjait. Tehát a tárgyi esetben az ajánlatkérő még az összeférhetetlenség kialakulása előtt – annak kockázata esetén – már megtette a szükséges intézkedéseket, hogy az érintett képviselőnek a hivatali és a magán (céges) érdekei ne kerülhessenek összeütközésbe. A határozat kiemeli, hogy „Megállapítható továbbá, hogy a közbeszerzési eljárás előkészítése során a képviselő-testület a lebonyolító ügyvédi iroda által elkészített közbeszerzési eljárás iratait (felhívás, szerződéstervezet), valamint azon eseti közbeszerzési szabályzatot fogadta el, melyben többek között a képviselő-testület döntéshozói jogkörét a polgármesterre delegálta. Így a felhívás rendelkezésein kívül tényszerűen semmilyen további dokumentum nem került a 2019. március 26-ai testületi ülés elé. A Döntőbizottság nem talált adatot arra, amely azt bizonyítaná, hogy a képviselő-testület, vagy annak bármely tagja megismerte volna az eljárás becsült értékét. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő intézkedései (ügyvédi iroda lebonyolítóként, bíráló bizottság döntési jogkörének delegálása, független bíráló bizottsági tagok kiválasztása) a Kbt. eljárás előkészítése kapcsán megvalósuló összeférhetetlenség elkerülése elleni tevékenységeknek minősülnek, így a kezdeményező által megjelölt Kbt. 25. § (1) bekezdés és az alapelvi rendelkezések megsértése nem állapítható meg.” [62. pont]

Az eljárás eredményét elsősorban az eljárás előkészítésében, a bírálatban és a döntési folyamatban részt vevő személyek képesek befolyásolni, az ő befolyásuk közvetlennek tekinthető. Azonban közvetett befolyással rendelkezhetnek mindazon – különösen a felsővezetői, részvényesi, tagi pozícióban lévő – személyek, akik az eljárás előkészítésében, a bírálatában, a döntésben részt vevő személyek kinevezésére, adott esetben leváltására, visszahívására jogosultak. Tekintettel arra, hogy az eljárásban résztvevőket kinevezni/visszahívni képes személyek is képesek befolyásolni az eljárás eredményét, így esetükben is bekövetkezhet a Kbt. 25. § (4) bekezdése szerinti összeférhetetlenség, ha olyan közvetlen, vagy közvetett egyéb gazdasági érdekeltséggel rendelkeznek (például a potenciális ajánlattevők egyikének a tulajdonosai), ami befolyásolhatja őket a funkcióiknak pártatlan és tárgyilagos gyakorlásában.

Közvetett személyes (családi) érdeket jelenthet az az eset, ha az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásán olyan cég lesz a nyertes ajánlattevő, akinek az ajánlatkérő részéről bevont személynek a hozzátartozója nagy valószínűséggel majd beszállítója lesz.^[17] Adott esetben ez a helyzet a Kbt. 143. § (2) bekezdése alapján a szerződés felmondását vagy elállást tehet szükségessé, tekintettel a Kbt. 62. § (1) bekezdés m) pont szerinti kizáró okra.

Például abban az esetben, ha a polgármester a döntéshozó a közbeszerzési eljárásban, akkor a polgármester a saját nevében és személyes érdekeltségébe (pl. saját cég, hozzátartozója cége, stb.) tartozóan tud érdekeltségi nyilatkozatot tenni, és a saját nevében tud távolmaradási nyilatkozatot is tenni, továbbá nincs akadálya annak, hogy az érdekeltségi körébe tartozók távolmaradási nyilatkozatát is beszerezze. Amennyiben bármely, az érdekeltségébe tartozó szervezet/személy – akár fel van tüntetve az érdekeltségi nyilatkozatban, akár nincs – mégis elindul a közbeszerzési eljárásban az ajánlattevői oldalon, az összeférhetetlenséget eredményez.

Például ha egy önkormányzat esetén az előkészítésben, döntésben részt vesz a polgármester, aki olyan önkormányzati cégek tulajdonosi képviselője, döntéshozója is egyben, akik indulni kívánnak a közbeszerzési eljáráson, akkor a polgármesternek ezen önkormányzati tulajdonú cégeket nem szükséges az érdekeltségi nyilatkozatában feltüntetnie, mivel ezek nem a személyes érdekeltségi körébe tartoznak. Azonban ez esetben kiemelten szükséges lehet vizsgálni, hogy fennáll-e az összeférhetetlenség, melynek megdöntésével kapcsolatban iránymutatásul szolgálhat a korábbi döntőbizottsági gyakorlat (lásd D.50/13/2020. döntőbizottsági határozat), miszerint az ajánlatkérői és ajánlattevői oldal megfelelő elhatárolása megfelelő eszköz lehet erre. Erre vonatkozó konkrét példa, amikor az önkormányzat tulajdonában álló víziközmű cég tulajdonosi képviselője a polgármester, azonban a polgármester nem tünteti fel az érdekeltségi nyilatkozatában ezt a víziközmű céget, tekintettel arra, hogy nem a személyes érdekeltségi körébe tartozik, viszont ez a víziközmű cég ajánlattevőként indulni kíván az önkormányzat által kiírt közbeszerzési eljáráson, akkor a lentiekben felsorolt ajánlattevői és ajánlatkérői feladatok, funkciók elhatárolása adott esetben megoldás lehet az összeférhetetlenség elkerülésére.

→ példák a lehatárolásra az ajánlatkérői oldalon:

• az ajánlatkérő az előkészítési, bírálati folyamattól távol tartja az érintett személyt (pl. polgármestert), az érintett által ellátott feladatokat szabályozottan más személyekre delegálja;
• az ajánlatkérő a döntési jogkört az érintettről szintén másra helyezi át,
• amennyiben lehetséges, akkor az érintett személynek a közbeszerzési eljárásban közreműködő munkavállalók feletti munkáltatói jogait is át kell telepíteni a szervezeten belül más személyre.

→ példák a lehatárolásra az ajánlattevői oldalon:

• az érintett érdekelt cég vonatkozásában is biztosítani lehet, hogy lehetőség szerint ne függjön az ajánlatkérőtől pl.: az ajánlatkérő képviselője a gazdasági szereplőnél fennálló tulajdonosi képviselői pozíciójában nem dönt közbeszerzési ügyekben, e tekintetben nem gyakorol utasítási jogot, stb.

A gazdasági érdekeltsége okán objektíven összeférhetetlen személy ajánlatkérő oldalán történő bevonásának megelőzésére vonatkozóan a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács emlékeztet arra is, hogy az adott személynek az eljárás előkészítésében vagy lefolytatásában való részvételből való kirekesztésétől abban az esetben lehetne kivételesen eltekinteni, ha például az adott személy gazdasági érdekeltsége objektíven megszüntetésre kerülne. Vagy például az összeférhetetlenség megszüntetésére alkalmazható lehet az ún. „távolmaradási nyilatkozat”, amelyet a közbeszerzésekről szóló korábban hatályos 2003. évi CXXIX. törvény 10. § (2) bekezdése is ismert. Ennek lényege, hogy az ajánlatkérő részéről az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevonni kívánt vagy az eljárás eredményét befolyásolni képes személynek a – közvetett vagy közvetlen – érdekeltségébe tartozó, és egyben az adott közbeszerzés eredményében érdekelt gazdasági szereplő írásban nyilatkozik, hogy az eljárásban nem vesz részt sem ajánlattevőként (részvételre jelentkezőként), sem alvállalkozóként, sem az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként, továbbá az adott szerződés teljesítésében nem működik közre alvállalkozóként, gyártóként, forgalmazóként, alkatrész vagy alapanyag eladóként, építőanyag-eladóként.

5. Összeférhetetlenségi vélelem

5.1 Vélelem

A Kbt. 25. § (5) bekezdése olyan objektív helyzeteket sorol fel, amelyek főszabály szerint összeférhetetlennek tekinthetők. Mivel ez egy vélelem, kivételesen ugyan megdönthető lehet, de a megdöntésnek is az objektivizált mércével mért összeférhetetlenségre kellene vonatkoznia, ez nagyon ritkán lehet ténylegesen elképzelhető. A Kbt. 25. § (4) bekezdés szerinti személyek ajánlattevői oldalon (ajánlattevő, alvállalkozó, alkalmasság igazolásában résztvevő gazdasági szereplő vagy ezek hozzátartozója) történő megjelenése összeférhetetlenséget keletkeztet. Ha az érintett személy objektív bizonyítékokkal alá tudja támasztani, hogy nincs érintettsége, akkor mentesül az összeférhetetlenség alól.

Abban az esetben állhat fenn például a Kbt. 25. § (5) bekezdése szerinti összeférhetetlenségi vélelem, ha az ajánlattevőben felügyelőbizottsági tagként funkcionáló személy az ajánlatkérőnél vezető pozícióban van, és az eljárás előkészítésébe bevonásra került, vagy az eljárás eredményét befolyásolni képes, vagy a bírálóbizottsági tagok kinevezésére/felmentésére jogosult, akkor megállapítható az összeférhetetlenségi vélelem fennállása.

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács felhívja a figyelmet, hogy az ajánlatkérő munkavállalója esetén sem áll be automatikusan az összeférhetetlenségi vélelem, csak abban az esetben, ha a munkavállaló is a Kbt. 25. § (4) bekezdés hatálya alá tartozik. A fentiek okán például tipikus esetben az ajánlatkérőnél a postázóban vagy a kommunikációs területen dolgozó személy kapcsán nem áll fenn az összeférhetetlenségi vélelem akkor sem, ha ezen személy hozzátartozója egy potenciális ajánlattevőnél alkalmazásban áll, mivel a postázóban, kommunikációs területen dolgozó kollégának jellemzően nem csak ráhatása nincs a közbeszerzési eljárásra, hanem vélhetően azokról tudomása sincs. Abban az esetben viszont, ha az ajánlatkérő által a közbeszerzési eljárás előkészítésébe vagy a bírálóbizottságba bevont személy hozzátartozója egy potenciális ajánlattevőnél alkalmazásban áll, már beáll az összeférhetetlenség, függetlenül attól, hogy az ajánlattevőnél alkalmazásban álló hozzátartozó milyen feladatot lát el az ajánlattevőnél.

A Kbt. 25. § (5) bekezdése szerinti vélelem alapján az összeférhetetlenségi helyzet fennáll, azonban az érintettnek lehetősége van a kimentésre, vagyis a bizonyítási teher megfordul, ha az ajánlatkérő a rendelkezésére álló információk alapján megállapítja az összeférhetetlenséget, akkor ezt az érintettnek kell tudnia megfelelő objektív bizonyítékokkal megcáfolni.

Ha az érintett személy objektív bizonyítékokkal alá tudja támasztani, hogy nincs érintettsége, akkor mentesül az összeférhetetlenség alól.

A Bizottsági közleményben található példa:

„C az értékelő bizottság elnöke egy támogatások odaítélésére vonatkozó pályázati felhívásban. Az egyik pályázó az X társaság, amelyben C házastársa/élettársa felső vezetői pozíciót tölt be. Az a tény, hogy C házastársa/élettársa vezető beosztást tölt be az egyik pályázónál, összeférhetetlenségnek tekinthető, mivel az elnöknek személyes érdeke fűződhet a házastársa/élettársa társaságának gazdasági jólétéhez, vagy legalábbis a házastárs/élettárs szakmai tevékenységének támogatásához. Mindenesetre ez a helyzet nagyon valószínűtlenné teszi, hogy az elnök pártatlanul értékelje az ajánlatokat, ezért tartózkodnia kell.”^[18]

5.2 Hozzátartozó fogalma

A Kbt. nem definiálja a hozzátartozó fogalmát, mint ahogyan korábban sem tette, továbbá az Irányelv összeférhetetlenségről szóló 24. cikke sem említi azt. Ezért további uniós és magyar háttérjogszabályok vizsgálata szükséges a kérdés megítéléséhez. A Kbt. 2. § (8) bekezdése értelmében a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.), mint háttérjogszabály a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésekre alkalmazandó, ezért szükséges megvizsgálni annak rendelkezéseit, különös tekintettel a Ptk. 1:2. § (2) bekezdésére, miszerint a polgári jogi viszonyokra vonatkozó jogszabályokat a Ptk.-val összhangban szükséges értelmezni.

A Ptk.-hoz, annak 1:2. § (2) bekezdéséhez írott kommentár kiemeli, hogy a Ptk. a polgári jogviszonyokban kiemelkedő jelentőséggel bír, és amennyiben egy adott törvény nem tartalmaz eltérő szabályozást, a Ptk. szabályai alkalmazandók. „Az értelmezési alapelv második eleme a Ptk. és a polgári jogi viszonyokat szabályozó más jogszabályok összhangját kívánja biztosítani. A Ptk. a kódexnek a polgári jogi viszonyokban játszott általános jelentőségét és kiemelkedő szerepét azzal is kifejezésre juttatja, hogy kimondja: a polgári jogviszonyokat rendező törvényeket és [az Alaptörvény T. cikk (2) bekezdésében meghatározott] más jogszabályokat e törvénykönyvvel összhangban kell értelmezni. Ebből a tételből természetesen nem következik az, hogy egyes polgári jogi viszonyokra egy törvény nem adhat a Ptk.-tól eltérő szabályozást. Az idézett rendelkezés azt biztosítja, hogy a polgári jogi viszonyokra külön jogszabályokban meghatározott normák értelmezése és alkalmazása ne kerülhessen szembe a Ptk. céljával (BH2001. 184).”^[19]

A Ptk. 8:1. § (1) bekezdése az alábbiak szerint definiálja a közeli hozzátartozó és a hozzátartozó fogalmát:

1. közeli hozzátartozó: a házastárs, az egyeneságbeli rokon, az örökbefogadott, a mostoha- és a nevelt gyermek, az örökbefogadó-, a mostoha- és a nevelőszülő és a testvér;
2. hozzátartozó: a közeli hozzátartozó, az élettárs, az egyeneságbeli rokon házastársa, a házastárs egyeneságbeli rokona és testvére, és a testvér házastársa.

A Ptk. lényegében változatlan tartalommal őrizte meg a hozzátartozó és a közeli hozzátartozó fogalmát a korábbi Ptk.-hoz képest, azonban kiemelést érdemel, hogy bár az élettárs hozzátartozónak számít, azonban közeli hozzátartozónak nem. A Ptk. 6:514. § (1) bekezdése értelmében nem csak a bejegyzett élettársak minősülnek élettársnak, hanem mindazok, akik életközösségben élnek együtt. Egyenesági rokonok azok, akik egymástól származnak (Ptk. 4:96. § (1) bekezdés). A felmenő egyenesági rokonok: szülő, nagyszülő, dédszülő; a lemenő egyenesági rokonok: gyermek, unoka, dédunoka. Tehát a Ptk. értelmezésében a hozzátartozói kör jól körülhatárolható.

Mivel sem a Kbt., sem az Irányelv nem tartalmaz a hozzátartozó fogalmára vonatkozó definíciót, így a Ptk. fogalmainak alkalmazása javasolt, tekintettel arra is, hogy nem egységes a jogalkotási gyakorlat sem a tekintetben, hogy egy adott jogszabály, ami a hozzátartozó fogalmát használja, visszahivatkozza-e a Ptk. értelmező rendelkezéseit.

A kérdéssel kapcsolatban továbbá kiemelést érdemel, hogy a (közös háztartásban élő) hozzátartozóra már a 2022. október 11. napja előtt hatályos Kbt. is utalt az összeférhetetlenségi kérdések kapcsán, mellyel összefüggésben a kommentár^[20] egyértelműen a Ptk. által használt fogalmakat, értelmező rendelkezéseket vette alapul. Tehát a korábbi jogalkalmazás során a – 2022. október 11. napja előtt hatályos – Kbt. 25. § (6) bekezdésében említett hozzátartozó esetén a Ptk. alkalmazása volt javasolt.

A 2021-2027 programozási időszakban az egyes európai uniós alapokból származó támogatások felhasználásának rendjéről szóló 256/2021. (V. 18.) Korm. rendelet 44. § (1) bekezdés f) pontja az európai uniós alapokból származó támogatások kapcsán szintén hivatkozik a Ptk. hozzátartozó fogalmára, a támogatási döntés előkészítésében és meghozatalában résztvevő személyek összeférhetetlensége kapcsán. Ebből az a következtetés vonható le, hogy uniós támogatás felhasználása kapcsán is a Ptk. szerinti hozzátartozó fogalma az, ami mérvadó, így közbeszerzési eljárásokban is ezen fogalmat alapul véve javasolt a Kbt. 25. § szerinti összeférhetetlenséget megállapítani.

6. Közjogi méltóságokra vonatkozó speciális összeférhetetlenségi szabályok

A Kbt. 25. § (6) bekezdése változatlanul kiemel bizonyos közjogi méltóságokat, vezetőket, akik esetében fennáll az összeférhetetlenség minden további érintettség hiányában is. Ez az összeférhetetlenség nem csak a Kbt. 25. § (6) bekezdés a)-i) pontjaiban felsorolt személyekre vonatkozik, hanem közös háztartásban élő hozzátartozóikra is. Nem vehet részt az eljárásban ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként a Kbt. 25. § (6) bekezdés a)-i) pontjaiban felsorolt személyek tulajdonában, vagy közös háztartásban élő hozzátartozóik tulajdonában álló szervezet.

A Kbt. 25. § (6) bekezdésében írott abszolút korlát az egy háztartásban élő hozzátartozókra vonatkozik, de ez nem jelenti azt, hogy a nem egy háztartásban élő hozzátartozó esetében nem állhat fenn összeférhetetlenség az általános szabályok alapján [Kbt. 25. § (4)-(5) bekezdés].

7. Az ajánlatkérő intézkedési kötelezettsége

Az összeférhetetlenség kapcsán az ajánlatkérő elsődleges feladata és kötelezettsége, hogy megelőzze a jogsértést, amennyiben az összeférhetetlenség mégis bekövetkezik, meg kell tennie ajánlatkérőnek a szükséges intézkedéseket a helyzet megszüntetése és a jogszerűség helyreállítása érdekében. Az ajánlatkérőnek a Kbt. 25. § (7) bekezdése alapján minden esetben kötelezettsége az összeférhetetlenség felmerülése esetén az adott helyzetet kivizsgálni, ennek a vizsgálatnak – többek között – arra is ki kell terjednie, hogy az összeférhetetlenség az adott közbeszerzési eljárás tekintetében hogyan érintette a verseny tisztasága és az egyenlő bánásmód elveinek érvényesülését. (Lásd a jelen útmutató 3.3. pontjában írottakat.)

Az ajánlatkérőnek az adott helyzet összes körülményét mérlegelve kell megtennie a szükséges intézkedéseket az összeférhetetlenség megszüntetése érdekében. Ezzel összefüggésben többek között a következők vizsgálata lehet szükséges az ajánlatkérő részéről:

- a közbeszerzési eljárás mely szakaszában tart, az összeférhetetlenség ehhez képest mely szakaszt érintette/érinthette;

- az érintett személy milyen információkhoz jutott/juthatott hozzá, ezek felhasználásával milyen versenyelőnyre tehetett szert valamely gazdasági szereplő;

- az érintett személy milyen pozícióban vett részt az eljárásban;

- az ajánlatkérő bármely intézkedésével helyreállítható-e az egyenlő bánásmód és a versenytisztaság;

- szükséges-e felvilágosítás-kérés vagy hiánypótlás kiküldése az érintett ajánlattevő részére;

- szükséges-e az érintett ajánlattevő kizárása a közbeszerzési eljárásból.

Az ajánlattételi határidő előtt több lehetősége van még az ajánlatkérőnek az összeférhetetlenség kezelésére vagy az adott helyzet megszüntetésére, például visszavonhatja az eljárást, vagy adott esetben elképzelhető, hogy egy független személlyel megvizsgáltatja, hogy az eljárás feltételei az egyenlő bánásmód elvének megfelelnek-e és ha megfelelő idő rendelkezésére áll, és annak egyéb feltételei adottak még módosítható az eljárás.

Az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy elégséges intézkedés lehet-e az eljárásban résztvevő munkatársának az eljárásból való kivonása, például ha kizárólag a döntési pozícióban lévő személy érintett, aki az eljárás megelőző részében egyáltalán nem vett részt, tehát semmilyen befolyással nem volt a közbeszerzési eljárás dokumentumaira, az eljárás folyamatára, akkor a döntési jogkörének gyakorlását megelőzően más döntéshozó személy kijelölése adott esetben megfelelő intézkedés lehet.

Amennyiben azonban az érintett személy például a bírálóbizottságban vett részt, lehetséges, hogy közreműködésével már születtek bírálóbizottsági jegyzőkönyvek, döntési javaslatok. Erre vonatkozóan a Jogalkotói Indokolás kiemeli, hogy „Egy összeférhetetlen személy általi döntés vagy más érdemi, az eljárás kimenetelét befolyásolni képes cselekmény súlyos jogsértést jelent, amellyel kapcsolatban - összhangban az összeférhetetlenség fogalmával - az egyenlő bánásmód és a verseny tisztasága elvének potenciális sérelme vizsgálandó, és nincs szükség az összeférhetetlenség konkrét döntéshozatali folyamatra gyakorolt tényleges hatásának bizonyítására. Az ajánlatkérőnek, amennyiben az alkalmas az egyenlő bánásmód és a verseny tisztasága elveinek biztosítására, a korábban elvégzett bírálati cselekményeket - az összeférhetetlenséggel érintett személy vagy szervezet részvétele nélkül - újból el kell végeznie, pl. beérkezett ajánlatok újraértékelésére vagy az ajánlatok bírálata során hozott valamely döntés felülvizsgálatára kerülhet sor (amelyre a Kbt. 79. §-a biztosít lehetőséget).”

A Jogalkotói Indokolás szerint a bírálati, döntési folyamatnak – az összeférhetetlenséggel érintett személy részvétele nélkül történő – megismétlése lehetséges döntés az ajánlatkérő részéről, ha ezzel biztosítható az egyenlő bánásmód és a verseny tisztasága elveinek érvényesülése, és alkalmas lehet arra, hogy az érintett gazdasági szereplő közbeszerzési eljárásban való részvétele ne vezessen a verseny torzításához. Azonban a Jogalkotói Indokolás is kiemeli, hogy előfordulhat olyan eset is, amikor egy összeférhetetlenséggel érintett személy részvétele olyan versenytorzulást okoz, amely nem orvosolható az eljárás egyes részeinek megismétlésével, ilyenkor elkerülhetetlen az érintett ajánlattevő kizárása. Azonban ezzel kapcsolatban az ajánlatkérőnek kell döntést hoznia az eset összes körülményének a mérlegelésével.

A Bizottsági közlemény által hozott példa arra, hogy az összeférhetetlenség abban az esetben is megállapítható, ha az érintett személy a döntésre konkrétan nem gyakorolt hatást, azonban olyan beosztásban volt, ami alapján a ráhatásra lehetősége lett volna:

„X személy az értékelő bizottság öt tagjának egyike. Az ajánlatok értékelése és az odaítéléssel kapcsolatos döntéshozatal során X-et a nyertes ajánlattevő, Y társaság alkalmazta az ajánlat tárgyával kapcsolatos feladatok ellátásáért felelős beosztásban, ezt a munkaviszonyt azonban X nem tette közzé, megsértve ezzel eljárási kötelezettségeit.

Függetlenül X személynek az odaítéléssel kapcsolatos döntésre gyakorolt konkrét és lényeges befolyásától és annak konkrét körülményeitől (az értékelő bizottság objektív odaítélési szempontok szerinti döntéshozatali módja, hat résztvevő ajánlattevő az ajánlatban stb.) a helyzet összeférhetetlenséget eredményez. A közbeszerzésben alkalmazott pénzügyi korrekciókról szóló bizottsági iránymutatással összhangban pénzügyi korrekció alkalmazandó, ha az iránymutatásban említett mindkét feltétel teljesül, azaz 1) az összeférhetetlenséget nem tették közzé és/vagy nem megfelelően orvosolták (akár X személy, akár Y vállalat részéről), és 2) ez az összeférhetetlenség a nyertes vállalkozást érintette.”^[21]

Az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők azonban nem zárhatók ki minden további vizsgálat nélkül, ha felmerül az összeférhetetlenség vagy a verseny tisztaságának sérelme. Az alvállalkozó/kapacitást biztosító esetén a Kbt. 71. § (4) bekezdése szerinti csere adott esetben megfelelő megoldás lehet kizárás esetén. A kizárás az utolsó lehetőség, amit az ajánlatkérő választhat és kizárólag akkor, ha az eljárásban résztvevő gazdasági szereplők esélyegyenlősége másképp nem biztosítható. Ezért mielőtt erre sor kerülne, az ajánlatkérő köteles hiánypótlást vagy felvilágosítás-kérést kibocsátani, és az érintett ajánlattevők, részvételre jelentkezők számára lehetőséget biztosítani arra, hogy bebizonyítsák, a közbeszerzési eljárás előkészítésében való részvételük az esélyegyenlőséget és a verseny tisztaságát nem sértette, vagy az összeférhetetlenségi helyzetet más módon elhárították. A hiánypótlással, felvilágosítás-kéréssel kapcsolatban azonban körültekintően kell az ajánlatkérőnek eljárnia és a Kbt. egyéb rendelkezéseit is szem előtt kell tartania. Tekintettel arra, hogy a Kbt. nem ad még példálózó felsorolást sem, így az ajánlatkérő mérlegelésére van bízva, hogy milyen bizonyítékokat, magyarázatokat fog elfogadni. Az ajánlattevők feladata e körben a minél szélesebb körű információ ajánlatkérő rendelkezésére bocsátása. Az összeférhetetlenségi helyzet elhárítása érdekében a gazdasági szereplő által tett intézkedéseket az ajánlatkérő köteles az ajánlatok (részvételi jelentkezések) elbírálásáról szóló összegezésben ismertetni.

Abban az esetben, ha az összeférhetetlenséggel érintett olyan információkhoz juthatott, melyek versenytorzulást eredményeznek, illetve hiánypótlás vagy felvilágosítás során sem tudta bizonyítani, hogy a közbeszerzési eljárás előkészítésében való részvétele az egyenlő bánásmód elvét és a verseny tisztaságát nem sérti, vagy az összeférhetetlenségi helyzetet egyéb módon sem hárította el, akkor az ajánlatkérő köteles az érintett gazdasági szereplőt kizárni.

Abban az esetben, amikor az összeférhetetlenség érintette a közbeszerzési eljárás feltételeinek a meghatározását, ennek orvoslására sem az ajánlatkérő intézkedései, sem az érintett kizárása feltehetően nem lesz alkalmas, így ez esetben célszerű az ajánlatkérőnek a Közbeszerzési Döntőbizottságnál jogorvoslati eljárást kezdeményeznie a saját eljárása ellen.

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács kiemeli, hogy összeférhetetlenségi helyzet felfedezése esetén nem kell az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárását eredménytelenné nyilvánítania. Amennyiben valamelyik ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az eljárás tisztaságát vagy a többi ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező érdekeit súlyosan sértő cselekményt követ el, abban az esetben nyílik lehetősége az ajánlatkérőnek a Kbt. 75. § (2) bekezdés c) pontja alapján az eredménytelenné nyilvánításra.

A Kbt. 67. § (4) bekezdése alapján az ajánlatban - vagy több szakaszból álló eljárás esetén a részvételi jelentkezésben - be kell nyújtani az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező arra vonatkozó nyilatkozatát, hogy nem vesz igénybe a szerződés teljesítéséhez kizáró okok hatálya alá eső alvállalkozót, valamint a Kbt. 138. § (3) bekezdése alapján a nyertes ajánlattevő a szerződésbe foglaltan nyilatkozik arról, hogy a szerződés teljesítéséhez nem vesz igénybe a közbeszerzési eljárásban előírt kizáró okok hatálya alatt álló alvállalkozót. Tekintettel arra, hogy a Kbt. 138. § (3) bekezdése értelmében a szerződés teljesítésében sem vehet részt kizáró ok hatálya alatt álló alvállalkozó, ebből adódóan, a szerződés teljesítésének a szakaszában is vizsgálandó az alvállalkozó kizáró ok alá tartozása, így többek között a Kbt. 62. § (1) bekezdés m) pont szerinti összeférhetetlenség miatt fennálló kizáró ok.

A közbeszerzési eljárás lezárását követően akár a szerződéskötési szakaszban, akár a szerződés teljesítési szakaszában is felmerülhet olyan információ, mely az eljárás során fennálló összeférhetetlenségre utal, mely adott esetben a Kbt. 143. § (2) bekezdése szerinti felmondást vagy elállást eredményezhet.

8. Az érdekelt gazdasági szereplő bevonása

Az Irányelv 41. cikke szabályozza azt az esetet, amikor az ajánlattevő az ajánlatkérő oldalán az előkészítésben is részt vett. A Kbt. 25. § (8) bekezdése – az Irányelv 41. cikkéhez hasonlóan – azt a helyzetet kezeli, amikor egy részvételre jelentkező, ajánlattevő, alvállalkozó vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet vagy egy ezekkel - közvetve vagy közvetlenül - a 3. § 28. pontjában meghatározott kapcsolatban álló gazdasági szereplő vett részt az eljárás előkészítésében. A jogalkotó az előkészítésben való részvételt nem tekinti eleve tilalmazottnak, mint ahogy erre a Jogalkotói Indokolás is utal: „Alapvető különbséget az jelent, hogy az érdekelt gazdasági szereplők előzetes részvétele az előkészítésben önmagában - szemben a más összeférhetetlenségi helyzetekre általánosan irányadó részvételi tilalommal - nem tilos.”

A Kbt. 25. § (8) bekezdésében szereplő helyzet esetén az ajánlatkérőnek intézkedési kötelezettsége keletkezik (pl. az eljáráshoz kapcsolódó valamennyi releváns információ többi gazdasági szereplővel való közlése, megfelelő ajánlattételi határidő biztosítása) annak érdekében, hogy ez a helyzet ne vezessen a verseny torzításához. Az intézkedéseken túl hiánypótlás küldésével vagy felvilágosítás-kéréssel tud ajánlatkérő meggyőződni arról, hogy az érintettnek a közbeszerzési eljárás előkészítésében való részvétele az egyenlő bánásmód elvét és a verseny tisztaságát sérti-e, vagy az érintett gazdasági szereplő az összeférhetetlenségi helyzetet más módon elhárította-e. Amennyiben az érintett megfelelő bizonyítékokat szolgáltat, illetve az ajánlatkérő intézkedései biztosítják az egyenlő bánásmódot és a verseny tisztaságát, akkor nincs szükség az érintett kizárására. Fentiek alapján megállapítható, hogy a Kbt. 25. § (8) bekezdés szerint az eljárás előkészítésében való előzetes részvétel önmagában nem tilos, ugyanakkor az ajánlatkérőt vizsgálati és az egyenlő bánásmód, versenytisztaság elvének biztosítására vonatkozó kötelezettség terheli, e tekintetben is érvényesül az általános dokumentálási kötelezettség.

a) Amennyiben az ajánlatkérő például külsős tervező szolgálatait veszi igénybe a kivitelezési tárgyú közbeszerzési eljárás terveinek az elkészítéséhez, akkor a tervezővel kötött megbízási szerződésnek ki kell térnie arra is, hogy a tervezőnek a kivitelezésre irányuló közbeszerzési eljárás előkészítésében, lefolytatásában lesz-e aktív szerepe, kell-e támogatnia az ajánlatkérőt a kiegészítő tájékoztatások megadása során, a helyszíni bejáráson vagy akár az ajánlatok bírálata során. Amennyiben a tervező aktív közreműködése elvárt az ajánlatkérő részéről az eljárás egész folyamán, akkor ezzel a tervező vállalja azt is, hogy – összeférhetetlenség okán – nem indulhat az eljárásban ajánlattevőként. A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács álláspontja szerint a 4. pontban már említett, az érdekelt gazdasági szereplő által tett „távolmaradási nyilatkozat” is alkalmazható lehet – az ajánlatkérő által a Kbt. 25. § (8) bekezdése szerint megteendő megfelelő intézkedéseken felül – annak eszközeként, hogy az érintett gazdasági szereplő bizonyítsa, hogy az összeférhetetlenségi helyzetet ilyen módon elhárította.

1. Abban az esetben például, ha az önkormányzati tulajdonú és a polgármester tulajdonosi joggyakorlása alá tartozó víziközmű cég bevonásra kerül a közbeszerzési eljárásba, annak előkészítésébe, mely a Kbt. 25. § (8) bekezdés szerinti esetnek felel meg, így ez esetben az önkormányzatnak az előzetes intézkedéseket meg kell tennie (releváns információk közlése, megfelelő ajánlattételi határidő biztosítása). Amennyiben a víziközmű cég nem kíván indulni a közbeszerzési eljáráson, akkor távolmaradási nyilatkozatot is tehet, de ez esetben sem lehet eltekinteni az ajánlatkérői előzetes intézkedésektől. (Főszabály)
2. Az előkészítés fogalma a Kbt. 28. § szerint értelmezendő, melybe nem tartoznak bele azon hatóságok által ellátott feladatok, melyeket az adott hatóságok hatósági jogkorüknél, jogszabályban meghatározott feladatkörüknél fogva látnak el, vagy adott esetben kötelesek ellátni (pl. előzetes szakhatósági hozzájárulás, építési engedély, használatbavételi engedély, fennmaradási engedély, vízjogi engedély, ellenőrzési tevékenység, stb.), így ezen szervezetek ezen jogkorükben ellátott tevékenységek esetén nem tekintendők az eljárás előkészítésbe bevont érdekelt gazdasági szereplőnek, tehát esetükben nem releváns az előbbiekben (8. pont a) 1. alpont) írott Kbt. 25. § (8) bekezdés. (Kivétel)
3. Amennyiben az adott hatóságok nem a 8. pont a) 2. alpontban felsorolt hatósági jogkorükben, jogszabályban meghatározott feladatkörükben, hanem azon túlmutatóan vesznek részt az előkészítésben, az összeférhetetlenségük az általános rendelkezések szerint a Kbt. 25. § (8) bekezdés alapján vizsgálandó. (Alkivétel a kivétel alól, így a főszabály érvényesül.)
4. Abban az esetben például, ha utóbb már a teljesítés során kerülne alvállalkozóként mégis bevonásra az önkormányzati tulajdonú és a polgármester tulajdonosi joggyakorlása alá tartozó víziközmű cég, úgy mindenképpen szükséges annak alátámasztása, hogy az miként nem befolyásolta a versenyeztetést, miért nem eredményez a teljesítési szakaszban összeférhetetlen helyzetet. Erre elfogadható indok lehet az is, ha a nyertes ajánlattevő valóban a közbeszerzési eljárás lezárását követően keresi meg a vízközmű céget alvállalkozói bevonás céljából, mely esetben tehát az időbeliségre tekintettel az alvállalkozói ár semmilyen befolyással nem bírhatott az árképzésre.

b) A távolmaradási nyilatkozat keretében az előkészítésben részt vevő szakember arról nyilatkozik, hogy nem vesz részt részvételre jelentkezőként, ajánlattevőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként a későbbi tárgybeli közbeszerzési eljárásban.

c) Nem kizárt, hogy nem csak az előkészítésben részt vevő szakember tesz távolmaradási nyilatkozatot, hanem az érdekeltségi körébe tartozó gazdasági szereplők távolmaradási nyilatkozatát is beszerzi az előkészítésben részt vevő szakember és benyújtja az ajánlatkérő részére. Amennyiben az érdekeltségi körébe tartozó gazdasági szereplők egyike sem indul el a közbeszerzési eljáráson, akkor ezzel megelőzik az összeférhetetlenséget.

d) Amennyiben azonban vagy nem tesz az összes érdekeltségi körbe tartozó gazdasági szereplő távolmaradási nyilatkozatot, vagy ezen nyilatkozata ellenére valamelyik érdekelt gazdasági szereplő mégis elindul a közbeszerzési eljáráson, akkor beáll az összeférhetetlenség mind az előkészítésben résztvevő, mind az ajánlattevő tekintetében.

e) Amennyiben az ajánlatkérőnek az előzetes intézkedéseivel a verseny tisztaságát és az egyenlő bánásmódot mégsem lehet biztosítani, akkor hiánypótlás küldésével vagy felvilágosítás-kéréssel tud az ajánlatkérő meggyőződni arról, hogy az érintettnek a közbeszerzési eljárás előkészítésében való részvétele az egyenlő bánásmód elvét és a verseny tisztaságát sérti-e, vagy az érintett gazdasági szereplő az összeférhetetlenségi helyzetet más módon elhárította-e. Az érintett gazdasági szereplő a Kbt. 62. § (1) bekezdés m) pontja alapján csak akkor zárható ki az eljárásból, ha az egyenlő bánásmód elvének tiszteletben tartása más módon nem biztosítható.

Amennyiben az eljárás előkészítésébe bevont tervező az ajánlattevő ügyvezetőjének, tulajdonosának közeli hozzátartozója, nem a Kbt. 25. § (8) bekezdésében írott esetkör alapján vizsgálandó az összeférhetetlenség (mivel ott kizárólag a Kbt. 25. § (5) bekezdés b) pont szerinti eset került hivatkozásra), hanem a Kbt. 25. § (5) bekezdés c) pontja alapján.

Az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendeletnek [továbbiakban: 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet] a tervezői összeférhetetlenségről szóló 18. §-a 2023. február 28. napjától hatályon kívül helyezésre került, ezzel kapcsolatban a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács felhívja a figyelmet arra, hogy tekintettel a Kbt. 2022. október 11. napjától módosult összeférhetetlenségi szabályokra – melyet csak utóbb követett le a végrehajtási rendelet módosítása –, a tervező tekintetében már 2022. október 11-től kezdődően a Kbt. 25. §-ában írott összeférhetetlenségi szabályok az irányadók. Tehát abban az esetben, ha egy 2022. október 11-ét követően indított közbeszerzési eljárás előkészítésében részt vett a tervező, aki utóbb ajánlattevőként is megjelenik, a Kbt. 25. § (8) bekezdése szerint kell eljárnia az ajánlatkérőnek, tekintet nélkül arra, hogy az eljárás megindításakor a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 18. §-a még hatályban volt-e vagy sem.

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács felhívja a figyelmet a C–21/03. és C–34/03.számú Fabricom egyesített ügyekre, ahol az Európai Unió Bírósága kimondta, hogy az előkészítő munkákba bevont gazdasági szereplők feltétlen kizárása az ajánlattevők közül (anélkül, hogy lehetővé tennék számukra annak bizonyítását, hogy az általuk megszerzett tapasztalatnak az adott eset körülményei között nincs versenytorzító hatása) jogszerűtlen. „Másrészről az említett személy érdekösszeütközésbe torkolló helyzetbe kerülhet amiatt, hogy – amint azt az Európai Közösségek Bizottsága helyesen emeli ki – amennyiben ő is ajánlattevő a szóban forgó közbeszerzésben, akár önkéntelenül is a számára kedvező irányba befolyásolhatja annak feltételeit. Egy ilyen helyzet az ajánlattevők közötti verseny torzulásával járna.”^[22]

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács felhívja a figyelmet továbbá a Bizottsági közleményben említett alábbi példára:

- „Egy technológia környezetbarát felújítására irányuló projekt keretében lefolytatott közbeszerzési eljárásban a nyertes vállalkozás részvényese egyben annak a tanácsadó vállalatnak a vezetője is volt, amely a műszaki dokumentációval kapcsolatban adott tanácsot az ajánlatkérő szervnek. Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás előkészítésére egy másik, a nyerteshez nem kapcsolódó tanácsadót választott ki. A közbeszerzési tanácsadó csak a felhívás jogi részével kapcsolatos munkát végezte el, és az ajánlati felhívás műszaki leírásához az első tanácsadó által készített műszaki dokumentációt használta fel. Az ajánlatkérő szerv nem tette meg a megfelelő intézkedéseket a verseny torzulásának elkerülése érdekében. Ebből adódóan a közbeszerzéshez kapcsolódó kiadás szabálytalan (és társfinanszírozásra nem jogosult) volt.”^[23]

9. Összeférhetetlenséget nem eredményező helyzetek

A Kbt. 25. § (9) bekezdése – a korábbi 25. § (7) bekezdéshez hasonlóan – bizonyos eseteket kivesz az összeférhetetlenség alól, azonban az ajánlatkérő ebben az esetben is köteles mindent megtenni az összeférhetetlenségi helyzet kialakulása ellen, egyrészt az eljárás előkészítése során az eljárásra vonatkozó információk legszükségesebb mennyiségben való közlésével, másrészt pedig az ajánlattételi szakaszban a megfelelő – egyenlő bánásmódot biztosító – ajánlattételi határidő meghatározásával.

Nem eredményezi a verseny tisztaságának sérelmét és nem összeférhetetlen, aki a helyzet- vagy piacfelmérésben vesz részt, a becsült érték meghatározásában közreműködik, vagy támogatási pályázathoz nyújt be ajánlatot, amennyiben az ajánlatkérő kizárólag a felméréshez, becsült érték megállapításához szükséges adatokat – így a közbeszerzési eljárás tervezett időpontját sem – közölt vele, valamint nem adott annál több információt, mint amit a leendő ajánlattevőkkel, részvételre jelentkezőkkel fog közölni a közbeszerzési eljárásban és megfelelő ajánlattételi határidőt is fog majd biztosítani. Az előzetes piaci konzultációban való részvétel szintén nem eredményez összeférhetetlenséget, feltéve, hogy az ajánlatkérő nem közölt a résztvevővel a közbeszerzési eljárás során az összes ajánlattevő vagy részvételre jelentkező részére rendelkezésre bocsátott adatok körét meghaladó információt. Ellenkező esetben nem tudna az ajánlatkérő a piacot felmérő, valós helyzetet mutató konzultációt lefolytatni, ha az azon résztvevők nem indulhatnának a közbeszerzési eljárásban, hiszen akkor vélhetően inkább a közbeszerzési eljáráson való indulás lenne számukra fontosabb és nem az előzetes piaci konzultáció.

10. Hatálybalépés, alkalmazhatóság

Mivel a 2022. évi XXVII. törvény nem állapított meg speciális hatályba léptető rendelkezéseket, ezért a Kbt.-t módosító rendelkezéseire a Kbt. 197. § (14) bekezdését kell alkalmazni. Ebből következően a Kbt. módosított összeférhetetlenségi szabályait a 2022. október 11-ét követően megkezdett közbeszerzésekben kell alkalmazni.

11. Adatvédelmi kérdések

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács felhívja a figyelmet arra, hogy mind az összeférhetetlenségi nyilatkozatok, mind az összeférhetetlenség feltárása kapcsán az ajánlatkérő tudomására jutott információk tartalmazhatnak olyan személyes jellegű, bizalmas adatokat, melyek kezelése során az ajánlatkérőnek figyelemmel kell lennie az információs önrendelkezési jogról és az információszabadságról szóló 2011. évi CXII. törvényre és saját adatkezelési szabályzatára.

^[1] „Managing Conflict of Interest in the Public Service” (Összeférhetetlenségek kezelése a közszolgálatban), OECD Iránymutatások és az egyes országok tapasztalatai, 24-25. o., http://www.oecd.org/corruption/ethics/48994419.pdf

^[2] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01)

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/HU/TXT/?uri=CELEX:52021XC0409(01);

^[3] A Bíróság C-21/03. és C-34/03. számú, Fabricom SA kontra belga állam egyesített ügyben 2005. március 3-án hozott ítélete, ECLI:EU:C:2005:127.

^[4] A Bíróság C-213/07. számú, Michaniki AE kontra Ethniko Symvoulio Radiotileorasis és Ypourgos Epikrateias ügyben 2008. december 16-án hozott ítélete, ECLI:EU:C:2008:731.

^[5] A Bíróság C-538/13. számú, eVigilo Ltd kontra Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos ügyben 2015. március 12-én hozott ítélete, ECLI:EU:C:2015:166.

^[6] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 2. „Bevezetés és az iránymutató feljegyzés célja”

^[7] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 3.2.4. „Kötelezettségek összeférhetetlenségek esetén” alcím

^[8] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 5.2 „Az összeférhetetlenségre vonatkozó szabályok a közbeszerzési irányelvekben” alcímalcím

^[9] Az érintett és a Ptk. szerinti hozzátartozóinak az üzleti érdekeltségeiről szóló nyilatkozata.

^[10] Az „Összeférhetetlenségek feltárása a strukturális intézkedések keretében megvalósított közbeszerzési eljárásokban Gyakorlati útmutató vezetők részére” című dokumentum 21. oldal https://ec.europa.eu/sfc/system/files/documents/sfc-files/guide-conflict-interests-hu.pdf

^[11] Az „Összeférhetetlenségek feltárása a strukturális intézkedések keretében megvalósított közbeszerzési eljárásokban Gyakorlati útmutató vezetők részére” című dokumentum 1. melléklet https://ec.europa.eu/sfc/system/files/documents/sfc-files/guide-conflict-interests-hu.pdf

^[12] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 3.2.1. „Az összeférhetetlenség fogalmának meghatározása” alcím

^[13] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 3.2.3. „Objektíven összeférhetetlenségnek tekinthető helyzetek” alcím

^[14] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 3.2.3. „Objektíven összeférhetetlenségnek tekinthető helyzetek” alcím

^[15] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 5.2. „Az összeférhetetlenségre vonatkozó szabályok a közbeszerzési irányelvekben” alcím

^[16] A Kbt. 113. §-a az útmutató kiadásakor már nem hatályos, azonban a D.50/13/2020. számú határozat alapjául szolgáló közbeszerzési eljárás megindításkor még hatályban volt.

^[17] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 3.2.1. „Az összeférhetetlenség fogalmának meghatározása” alcím példája

^[18] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) I. Melléklet 39. oldal 3. példa

^[19] Nagykommentár a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvényhez - Szerkesztette: Vékás Lajos / Gárdos Péter

^[20] Nagykommentár a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvényhez - Szerkesztette: Dezső Attila

^[21] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 5.2. pont 29. oldal példa

^[22] A Bíróság C-21/03. és C-34/03. számú, Fabricom SA kontra belga állam egyesített ügyben 2005. március 3-án hozott ítélete 30. pont, ECLI:EU:C:2005:127.

^[23] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 5.2. pont 28. oldal 2. példa